<프로그램>

토론회:

김명호 교수 재임용 및 석궁사건을 재조명한다.

- 일시 :  2008년 5월 30일(금) 오후 4시

- 장소 :  참여연대 느티나무 홀

- 주최 :  김명호교수 구명과 부당 해직 교수 복직 및 법원과 대학 개혁을 위한

공동대책위원회

* 프로그램진행 - 김성환 (삼성일반노조)

* 개회사 - 김세균 (민교협)

* 사회  -  홍성학 (교수노조)

<발표>

1) 김명호 교수의 교수지위 확인소송 판결의 문제점 - 고영남 교수 (인제대)

2) 석궁사건에 대한 판결의 문제점 - 박 훈 변호사

<지정토론>  최정학 교수 (방송통신대)

최강욱 변호사

강내희 교수 (중앙대)

<자료집 차례>

토론회 초청장 - 김명호교수 구명과 부당 해직 교수 복직 및 법원과 대학 개혁을 위한 공동대책위원회 ………………………………………………………………………1

김명호 선생님 옥중서한 ……………………………………………………………………2

<발제문>

교수재임용제도의 재구성론 - 고영남 (인제대 법학과. 민주주의법학연구회)

…………………………………………………………………………………………………7

김명호 교수에 대한 형사재판의 문제점 - 박 훈 (김명호 교수 담당 변호사)

…………………………………………………………………………………………………22

<지정토론문>

최정학 (방송통신대 법학.)…………………………………………………………………45

최강욱 (변호사………………………………………………………………………………47

강내희 (중앙대. 문화연대 공동대표)…………………………………………………… 54

<첨부자료>

김명호 교수 석방 및 사법개혁 촉구를 위한 1인 시위 명단……………………… 57

토론회 초청장

김명호 전 성균관대학교 수학과 교수가 대학입시 본고사 수학문제의 오류를 지적한 것이 발단이 되어 재임용에서 탈락당하는 사건이 발생한 것은 1996년 2월의 일이었습니다. 그리고 그것이 발단이 되어 생겨난 일련의 사태들로 인해 현재 그는 법원으로부터 4년 실형이라는 중형을 선고받고 대법원의 최종 판결을 기다리는 처지에 놓여 있습니다.

자신이 속한 대학의 잘못을 지적한 김명호 교수의 행위는 용기 있는 행동으로 칭송받아야 마땅한 일이었습니다. 그러나 부패한 사학재단은 그를 대학에서 추방했고, 법원은 이를 시정하기는커녕 그에게서 희망을 빼앗는 동시에 사법부의 제반 문제점을 가차 없이 비판한 그에게 보복의 칼날을 들이댔습니다. 우리가 보기에, 그가 겪고 있는 고통은 구조적으로 부패한 대학과 법원이 자신들을 치부를 가리기 위해 저질은 만행이며, 이런 만행이 계속되는 한 사회적 약자들의 고통은 앞으로 더욱 깊어질 수밖에 없고 사회적 정의의 구현이란 더욱 요원한 일이 되지 않을 수 없습니다.

이에 우리는 아래와 같이 김명호 교수의 교수지위 확인소송 및 석궁사건에 대한 법원 판결의 문제점을 구명하는 공개 토론회를 개최하려고 합니다. 김명호 교수의 석방과 복직 및 사법부의 개혁을 위해 이 토론회에 많은 분들이 참석해 주시기를 앙망합니다.

2008.5.26

김명호교수 구명과 부당 해직 교수 복직 및 법원과 대학 개혁을 위한 공동대책위원회

('다음카페 김명호 교수 구명운동', 문화연대, 민주화를위한전국교수협의회, 사법피해자모임, 사학국본, 사회진보연대, 삼성일반노조, 새사회연대, 전국교수노조, 전국교직원노동조합, 진보교육연구소, 참교육학부모회, 천주교인권위원회, 학벌없는사회, 학술단체협의회, 한국교육연구소, 한국철학사상연구회, 함께하는 교육시민모임)

교수재임용제도의 재구성론

- 김명호 교수사건을 중심으로

고영남

인제대학교 법학과 부교수. ｢민주주의법학연구회｣ 회원.

1. 논의의 전제(前提)

상고심(2007다9009)에 의하면, 김명호 교수사건은 헌법불합치결정(2000헌바26)이나 개정 ｢사립학교법｣(2005.1.27.)의 적용대상은 아니지만 항소심의 판단과는 달리 ｢구제특별법｣의 적용대상은 된다는 점을 분명히 밝히면서 비록 사립대학 교원에 대하여 재임용심사기준에 따라 재임용을 거부하였고 이에 대하여 교원이 ｢구제특별법｣에서 정한 불복절차를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 재임용거부의 객관적 사유, 즉 재임용심사기준에 미달된다는 사유가 전혀 존재하지 않거나 그 사유가 존재한다 하더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈․남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 인정되어 그 사법상 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정될 경우에는 그 재임용거부결정을 무효라고 볼 수 있다고 하였다. 왜냐하면 기간제로 임용되어 그 임용기간이 만료된 대학교원은 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 ‘기대’를 가지고 있기 때문이며, 더욱이 이 기대에 기초하여 합리적 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 갖기 때문이다(대법원 2006.3.9. 선고 2003다52647 판결 등).

한편 헌법재판소가 헌법불합치결정에서 기간임용제 자체는 위헌이 아니라고 판단하면서 동시에 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 그 외 임용계약이 반복 갱신되는 등 특별한 사정이 없는 이상 임용기간이 만료된 사립학교 교원은 임용기간 만료로 대학교원 신분을 상실하므로(대법원 2006.3.9. 선고 2003재다262 판결; 대법원 2006.3.9. 선고 2003다52647 판결 등), 비록 재임용탈락자가 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 갖는다 하더라도 이미 임용기간이 만료된 이상 대학교원으로서의 근로관계는 종료되었다고 볼 경우 여전히 교수의 지위에 있다는 취지의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다는 대법원의 일관된 태도(대법원 2006.7.6. 선고 2005다16041 판결 등)에 관해서는 별도로 검토하고자 한다.

따라서 이하에서는 기간제로 임용된 교수가 재임용에 관한 ‘기대권’ 내지 ‘조건부 기대권’의 규범적 의미에 대한 논의, 다시 말해서 김명호 교수 관련 재임용거부결정이 ‘합리적인 기준에 의한 공정한 심사’를 거쳐 이루어진 것인지 여부를 따져봄으로써 그 재임용거부결정의 효력을 검토하고자 한다.

1심에 의하면 스스로 원용하고 있는 대법원 2004.4.22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결에서 언급되는 ‘...하면 재임용되리라는 기대’는 ‘재임용을 받을 권리 내지 기대권이 아니라 재임용 여부에 관하여 합리적 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’라며 이를 의도적으로 다루고 있다.

2. 재임용제도의 역사

2.1. 헌법재판소 결정 이전

교수와 법관에 대한 재임용제도가 마침내 1975년에 마련되었다. 먼저 ｢교육공무원법｣상 제도변화를 살펴본다. ｢교육공무원법｣(1975.7.23. 법률 2774호) 제9조 제3항이 신설되면서, 대학(사범대학·교육대학·초급대학을 포함)에 근무하는 교원 가운데 교수 및 부교수은 6년 내지 10년, 조교수 및 전임강사는 2년 내지 3년, 그리고 조교는 1년의 기간을 정하여 임용하도록 하였다. 15년 정도 운용되던 교수재임용제도는 ｢교육공무원법｣의 개정(1991.3.8. 법률 4347호)을 통하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 기간을 정하여 교수를 임용할 수 있도록 하였다. 이에 따라 개정된 ｢교원공무원임용령｣(1991.8.8. 대통령령 13448호) 제5조의2에 의하면,

경과조치규정을 두어 ｢교육공무원법｣ 시행 당시 대학(사범대학·교육대학·초급대학을 포함)에 근무하는 교원은 1976년 2월말일부로 제9조제3항의 규정에 의하여 재임용하도록 하였다. 한편 ｢교육공무원법｣이 전문개정되면서(1981.11.23. 법률 3458호) 같은 내용이 제11조 제3항으로 이동한다.

① 교수 및 부교수는 제1호 및 제2호에 해당하는 경우를 제외하고는 법 제47조의 규정에 의한 정년까지 임용한다.

1. 신규채용(기간을 정하여 임용된 자가 그 기간이 만료되어 다시 임용되는 경우를 제외한다)되는 교수 및 부교수에 대하여는 3년의 범위내에서 1차에 한하여 당해 대학의 장이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임용할 수 있다.

2. 부교수에 대하여는 6년 내지 10년의 범위내에서 당해 대학의 장이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임용할 수 있다. 기간을 정하여 임용하는 경우에는 제1호의 규정을 적용하지 아니한다.

② 조교수·전임강사 및 조교는 다음 각 호와 같이 기간을 정하여 임용한다.

1. 조교수 : 4년 이내

2. 전임강사 : 2년 이내

3. 조교 : 1년

그동안 사립대학 교원들의 기간임용에 관하여 기준을 제공하던 교수재임용제도는 ‘계약임용제’로 탈바꿈하는데, 종래 제11조 제3항을 삭제하고 제11조의2를 신설하여 대학의 교원은 대통령령이 정하는 바에 의하여 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있도록 하였다(1999.1.29. 법률 제5717호). 개정된 ｢교육공무원임용령｣(2001.12.31. 제17470호)에 의하면 교수의 근무기간은 정년까지의 기간으로 하나, 본인이 원하는 경우에는 계약으로 정하는 기간으로 한다. 그리고 부교수의 경우 정년까지의 기간 또는 계약으로 정하는 기간으로 하고, 조교수 및 전임강사의 경우 계약으로 정하는 기간으로 한다. 특히 근무기간 종료 후 다시 임용되는 조건 및 절차에 관한 사항을 계약조건으로 정하여야 한다.

신설된 제11조의2는 2004.10.15.자 개정에서 제11조의3으로 이동한다.

재임용제도는 사립대학 교원들에게도 적용되는데, ｢사립학교법｣(1975.7.23. 법률 2775호) 역시 제53조의2를 신설하여, 대학(사범대학 및 초급대학을 포함)에 근무하는 교원은 직명별로 10년 이하의 범위 안에서 당해 대학을 설치·경영하는 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면하도록 하였다. 1981.2.28.자 개정(제3373호)에서는, 교수의 임면권이 법인이사회에서 총장에게로 이전된다. 하지만 1990년 법률개정을 통하여 교수임면권은 다시 법인이사회로 회귀하면서, 동시에 임용기간과 관련해서는 ‘직명별 10년 이내’의 요건을 삭제하고 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있도록 하면서(1990.4.7. 제4226호) 그 임용기간을 완전히 법인의 정관에 맡겼다. 하지만 1997년 개정을 통하여 기간임용의 경우 국·공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용하도록 하였다(1997.1.13. 제5274호). 마찬가지로 사립대학 교수에 대해서도 종래의 기간임용제도가 계약임용제로 변경되면서, 제3항을 개정하고 제4항을 신설하였다(1999.8.31. 제6004호). 즉, 대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다. 이 경우 근무기간에 관하여는 국·공립대학의 교원에게 적용되는 관련규정을 준용한다(제3항). 그리고 위 제3항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임용기간이 종료되는 경우에 임면권자는 교원인사위원회의 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용여부를 결정하여야 한다(제4항 신설).

경과조치를 두어 개정 ｢사립학교법｣ 시행 당시 대학(사범대학 및 초급대학을 포함)에 근무하는 교원은 1976년 2월말일부로 제53조의2의 규정에 의하여 재임면하도록 하였다.

요컨대 헌법불합치결정 이전 교수재임용제도의 핵심은 이렇다. 첫째, 국공립대학이든지 사립대학이든지 그 교수에 대한 계약임용제에 포함되는 근무기간은 교원의 지위에 관한 기본사항임에도 불구하고(헌법 제31조 제6항) 법률이 이를 정하지 않고 있다. 둘째, 국공립대학 교수에 대해서는 2001.12.31. 개정된 ｢교원공무원임용령｣부터, 그리고 사립대학 교수에 대해서는 1999.8.31. 개정된 ｢사립학교법｣부터 비로소 재임용 여부를 결정하는 규범을 담기 시작하였다.

그 시행일은 모두 2002년 1월 1일이다.

2.2. 헌법불합치결정(헌재 2003.2.27, 2000헌바26 결정)

대학 교수는 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다고 정한 구 ｢사립학교법｣ 제53조의2 제3항(1990.4.7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997.1.13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것)이 교원의 지위에 관한 기본사항에 대해서는 법률에 규정하여야 한다는 교원지위법정주의(헌법 제31조 제6항)에 위반된다고 보았다. 물론 이 사건 법률조항을 단순위헌이라고 선언하는 경우 기간임용제 자체를 위헌으로 선언하는 결과가 초래한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였다.

교육은 개인의 잠재적인 능력을 계발하여 줌으로써 개인이 각 생활영역에서 개성을 신장할 수 있도록 해 주며, 국민으로 하여금 민주시민의 자질을 길러줌으로써 민주주의가 원활히 기능하기 위한 정치문화의 기반을 조성할 뿐만 아니라, 학문연구결과 등의 전수의 장이 됨으로써 우리 헌법이 지향하고 있는 문화국가의 실현을 위한 기본적 수단이다. 교육이 수행하는 이와 같은 중요한 기능에 비추어 우리 헌법은 제31조에서 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적 사항을 법률로 정하도록(제6항) 한 것이다. 따라서 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함된다.

이 사건 법률조항은 임용기간이 만료되는 교원을 별다른 하자가 없는 한 다시 임용하여야 하는지의 여부 및 재임용대상으로부터 배제하는 기준이나 요건 및 그 사유의 사전통지 절차에 관하여 아무런 지침을 포함하고 있지 않을 뿐만 아니라, 부당한 재임용거부의 구제에 관한 절차에 대해서도 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그렇기 때문에 이 사건 법률조항은, 정년보장으로 인한 대학교원의 무사안일을 타파하고 연구분위기를 제고하는 동시에 대학교육의 질도 향상시킨다는 기간임용제 본연의 입법목적에서 벗어나, 사학재단에 비판적인 교원을 배제하거나 기타 임면권자 개인의 주관적 목적을 위하여 악용될 위험성이 다분히 존재한다. (요컨대) 객관적인 기준의 재임용 거부사유와 재임용에서 탈락하게 되는 교원이 자신의 입장을 진술할 수 있는 기회 그리고 재임용거부를 사전에 통지하는 규정 등이 없으며, 나아가 재임용이 거부되었을 경우 사후에 그에 대해 다툴 수 있는 제도적 장치를 전혀 마련하지 않고 있는 이 사건 법률조항은, 현대사회에서 대학교육이 갖는 중요한 기능과 그 교육을 담당하고 있는 대학교원의 신분의 부당한 박탈에 대한 최소한의 보호요청에 비추어 볼 때 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다고 볼 수밖에 없다.

2.3. 헌법재판소 결정 이후

헌재의 헌법불합치결정 이후 ｢교육공무원법｣은 재임용심사절차를 자세하게 규정하기 위하여(2005.1.27, 법률 제7360호) 제11조의3 제2항 내지 제6항을 신설하였다. 마찬가지로 ｢사립학교법｣(2005.1.27.)도 위 ｢교육공무원법｣과 동일하게 개정되었는데, 제53조의2 제4항을 개정하고 제5항 내지 제8항을 신설하였다. 한편 국·공립 및 사립대학의 대학교원 기간임용제에서 재임용이 탈락된 교원에게 재임용을 위한 재심사 기회를 부여함으로써 부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원의 권익보호와 구제를 목적으로 ｢대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법｣(2005.7.13. 제7583호. 아래에서는 ｢구제특별법｣이라고 함)이 제정되었다. 개정된 ｢교육공무원법｣에서 마련한 재임용심사절차 등을 살펴보면,

제11조의3 (계약제 임용 등 ) ②제1항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임용권자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용 심의를 신청할 수 있음을 당해 교원에게 통지(문서에 의한 통지를 말한다. 이하 이 조에서 같다)하여야 한다.<신설 2005.1.27>

③제2항의 규정에 의하여 통지를 받은 교원이 재임용을 받고자 하는 경우에는 통지를 받은 날부터 15일 이내에 재임용 심의를 임용권자에게 신청하여야 한다.<신설 2005.1.27>

④제3항의 규정에 의한 재임용 심의를 신청받은 임용권자는 대학인사위원회의 재임용 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월전까지 당해 교원에게 통지하여야 한다. 이 경우 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용 거부사유를 명시하여 통지하여야 한다.<신설 2005.1.27>

⑤대학인사위원회가 제4항의 규정에 의하여 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 다음 각호의 사항에 관한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 한다. 이 경우 심의과정에서 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 대학인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견제출의 기회를 주어야 한다.<신설 2005.1.27>

1. 학생교육에 관한 사항

2. 학문연구에 관한 사항

3. 학생지도에 관한 사항

⑥재임용이 거부된 교원이 재임용 거부처분에 대하여 불복하고자 하는 경우에는 그 처분이 있음을 안 날부터 30일 이내에 ｢교원지위향상을 위한 특별법｣ 제7조의 규정에 의한 교원소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다.<신설 2005.1.27>

【표1 : ｢교육공무원법｣ 및 ｢사립학교법｣ 개정 흐름】

	교육공무원법
	임용권자	근로기간	재임용절차	교원인사위원회
1963.12.5. 전문개정	대통령	×	×	대학인사위원회의 동의에 의한 총장의 임명제청
1975.7.23. 일부개정	대통령 및 문교부장관	기간임용제 -기간: 법률	×	대학인사위원회의 동의
1991.3.8. 일부개정	대통령, 장관 및 총학장	기간임용제 -기간: 대통령령	×	대학인사위원회의 동의
1999.1.29. 일부개정	대통령, 장관 및 총학장	계약임용제 -기간: 대통령령	계약조건화	대학인사위원회의 동의
2005.1.27. 일부개정	대통령, 장관	계약임용제 -기간: 대통령령	법률	대학인사위원회의 동의

	사립학교법
	임용권자	근로기간	재임용절차	교원인사위원회
1963.6.26. 법률제정	이사회	×	×	×
1975.7.23. 일부개정	이사회	기간임용제 -기간: 정관(10년 이내)	×	×
1981.2.28. 일부개정	총장	기간임용제 -기간: 정관(10년 이내)	×	교원인사위원회(정관)의 심의
1990.4.7. 일부개정	이사회	기간임용제 -기간: 정관	×	교원인사위원회(정관)의 심의
1997.1.13. 일부개정	이사회	기간임용제 -기간: 국공립 준용	×	교원인사위원회(정관)의 심의
1999.8.31. 일부개정	이사회	계약임용제 -기간: 국공립 준용	교원인사위원회에 의한 재임용 심의	교원인사위원회(정관)의 심의
2005.1.27. 일부개정	이사회	계약임용제 -기간: 국공립 준용	법률	교원인사위원회(정관)의 심의

3. 김명호 교수 관련 사건들을 되돌아보며

3.1. 사실관계 개요

가. 일자별 내용

▫ 1991.3.1. 학교법인 성균관대학 산하 성균관대학교 이과대학 수학과 조교수 신규임용

▫ 1993.3.1. 임용기간 3년으로 하는 재임용

▫ 1995.1.경 대학별고사 수학과목 채점위원으로서 출제오류 지적 및 그 시정을 요구

출제오류를 확인하기 위하여 외부 대학 교수에게 확인 요청

▫ 1995.4.1. 부교수 승진심사 탈락

▫ 1995.5.경 수학과 교수들이 징계를 청원

▫ 1995.10.1. 부교수 승진심사 탈락 : ｢연구실적심사위원회｣는 원고의 연구실적이 승진평정기준을 충족시키지 못한다는 이유로 불합격 판정

▫ 1995.하반기 정직 3월의 중징계처분

▫ 1995.12.12. 징계처분에 관한 피고의 통지

▫ 1996.3.1. 재임용탈락 확정

▫ 1996.3.5. 교육부 ｢교원징계재심위원회｣ : 견책으로 양정을 변경함.

▫ 1996.3.13. 교육부 ｢교원징계재심위원회｣ 소청심사 청구(구 ｢교원지위특별법｣)

▫ 1996.4.23. 소청심사 청구에 대하여 각하 결정(60일 뒤 확정됨)

▫ 1997.5.27. 부교수지위확인의 소 항소기각(96나31439 판결)

▫ 1997.12.23. 부교수지위확인의 소 상고기각(97다25477 판결)

▫ 2004.4.22. 국공립대학 교수재임용거부처분 취소의 訴 인용(2000두7735 전원합의체)

▫ 2005.2.25. 교육부 ｢소청심사위원회｣ 심판청구(현행 ｢교원지위특별법｣)

▫ 2005.3.3. 교수지위확인의 소 제기

▫ 2005.4.4. 소청심사위원회 심판청구 각하(60일 뒤 확정됨)

▫ 2005.9.21. 교수지위확인의 소 기각(2005가합17421 판결)

▫ 2007.1.12. 교수지위확인의 소 항소기각(2005나84701 판결)

▫ 2007.1.15. 이른바 ‘석궁사건’ 발생

▫ 2008.2.1. 교수지위확인의 소 상고기각(2007다9009 판결)

【표2 : 김명호 교수사건 연도별 흐름】

	1991	1993	1995	1996	1997		2003	2004	2005	2007	2008
재임용	신규임용	재임용		재임용탈락
				1차소청각하					2차소청각하
									교수확인 소송패소	항소기각	상고기각
징 계			출제오류지적
			징계처분	징계재심
승진임용			승진임용탈락
					부교수확인소송 패소
법률/판결							헌법불합치	김민수사건 전원합의체	사립학교법 개정 구제특별법 제정

나. 재임용심사 관련 학교법인의 정관

▫ 총장은 교원인사위원회의 동의를 얻어 교원을 임용하고 이를 이사장에게 통보해야 함

▫ 교원재임용 동의에 관한 교원인사위원회의 심의사항 : ① 전(前)임용기간중의 연구실적 및 전문영역의 학회활동, ② 학생의 교수ㆍ연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, ③ 교육관계법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지 등의 사항을 참작하여야 한다(제53조 제2항).

다. 재임용심사의 절차에 관한 교원인사규정

▫ 조교수의 임용기간은 3년이며, 그 임용기간을 갱신할 수 있음(인사규정 제8조 제3항)

▫ 재임용대상자에게 연구실적물을 제출하라는 교무처장의 통보(1995.11.24.경)

▫ 재임용대상자의 연구실적물 제출(1995.12.12.)

▫ 재임용대상자의 소속 대학 학장에게 재임용을 위한 심사평정 의뢰

▫ 대학장은 재임용대상자에 대하여 30개 항목에 관하여 최고점 A부터 최저점 E까지의 점수를 부여하고 이를 종합하여 재임용대상자가 재임용적격자인지의 여부를 판정한 교수재임용심사평정표를 작성한 후 이를 총장에게 송부(1996.1.26.)

【표3 : 재임용심사항목 및 학장평정결과】

대 항 목	소 항 목	학장평정
교수로서의 기본적 자질	교육자로서의 인격과 품위 인간관계 건강상태	D
학문연구 능력과 실적	연구능력 연구실적 학문연구에 대한 발전성 국내외 학술활동(학회 등) 외국어 능력	B (부적격)
교수(강의)능력과 실적	교수능력 수업이행상태 수업효과 학습자료 활용	D
학생지도능력과 실적	분담 지도실적 학생지도에 대한 열의 및 자세 면학분위기 조성을 위한 노력과 실적 학내외 행사참여 및 지도실적	D
국가사회에 대한 기여도	국가사회발전에 학문적으로 참여한 실적 국가사회의 구성원으로서의 사회적 책임감 지역사회발전을 위한 기여도 건전한 국가관의 확립	B
근무상황	출근상황, 근무자세	D
	타대학 출강상황 본직이외 업무의 종사관계	B
	상벌관계	E
기타사항	학내ㆍ학과내의 인화관계 불평ㆍ불만 습성적 소유여부	D
	개인생활의 청렴도 준법정신	B
	본교 발전을 위한 노력	E

▫ 특히, 교원의 재임용에 관한 ‘연구실적’을 평가하기 위하여 동일 전공분야의 권위 있는 교내외 교수 중에서 당해 학장의 추천으로 총장이 위촉하는 3인의 교원으로 구성되는 ｢연구실적 심사위원회｣를 두고(제19조 및 제20조), 여기에서 심사한 결과는 당해 대학장이 의견서를 첨부하여 교원인사위원회에 제출(제23조)

▫ 총장이 교원인사위원회에 교원재임용심의 요청

▫ 교원인사위원회는 대학장의 심사평정결과를 기초로 하여 재임용대상자를 재임용할 것인지의 여부를 심의(1996.2.2. 만장일치)한 후 그 결과를 학교법인 이사회에 보고하고, 총장은 피고의 이사회의 의결(1996.2.12. 만장일치)을 거쳐 교원의 재임용 여부를 결정한다(1996.3.1. 김명호 교수 재임용거부결정).

3.2.  원고의 청구취지와 원인

원고는 Ⓐ재임용심사가 ｢사립학교법｣(2005.1.27. 법률 제7352호로 개정된 것) 제53조의2 소정의 절차를 거치지 않았고 Ⓑ재임용거부결정이 피고의 재량권을 일탈ㆍ남용하여 이루어졌으므로 무효라고 하였다. 따라서 원고에 대한 임용기간이 도과되었다는 사유만으로는 원고가 교원으로서의 지위를 상실하는 것은 아니므로, Ⓧ재임용거부결정의 무효와 그가 Ⓨ피고 운영의 대학의 교수지위를 가지고 있다는 점에 대하여 각 확인을 구하였다.

1심에서 원고는 재임용거부결정의 ‘취소’를 구하였다. 하지만 서울중앙법원 제23민사부는 사립학교 교원의 임용계약은 그 취소를 구할 수 있는 행정처분이 아니라 사법상 고용계약이므로 곧바로 그 취소를 구할 수는 없다고 한 후, 원고의 청구를 기각하였다.

3.3. 사실심의 판단

가. 항소심의 판단

Ⓐ에 대한 판단 : 위 헌법불합치결정(헌재 2003.2.27, 2000헌바26)이나 현행 ｢사립학교법｣의 시행 이후에 제기된 이 사건에서 교수재임용절차에 관하여 적용되어야 할 규정은 현행 ｢사립학교법｣이 아니라 원고가 재임용거부결정을 받은 당시의 법률인 구 ｢사립학교법｣이므로 현행 ｢사립학교법｣이 적용됨을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 보았다.

Ⓑ에 대한 판단 : 재임용기준 가운데 ‘전(前)임용기간중의 연구실적 및 전문영역의 학회활동’이라는 기준에는 적합한 요건을 갖추고 있었으나, ‘학생의 교수ㆍ연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 교육관계법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지’라는 기준에는 현저하게 미달된다. 따라서 이들을 종합하면 원고가 재임용기준에 적합하지 아니하다고 판단되므로 원고에 대한 피고의 재임용거부결정은 피고의 재량권 범위 내에서 이루어진 것으로서 적법ㆍ유효하다고 보았다.

Ⓨ에 대한 판단 : 재임용거부결정이 유효한 이상 그것이 무효임을 전제로 교수지위에 있다는 원고의 주장은 이유 없다고 보았다.

나. 그 원심의 판단

Ⓐ에 대한 판단 : 위 헌법불합치결정(헌재 2003.2.27, 2000헌바26) 이후 ｢사립학교법｣이 개정되고 이와는 별도로 개정법률 시행 이전에 재임용에서 탈락한 교수를 구제하기 위한 특별법이 제정ㆍ공포됨으로써 개정된 ｢사립학교법｣이 그 부칙에서 그 적용범위를 재직중인 교수로 한정하고, 따라서 이미 그 이전에 재임용에서 탈락함으로써 개정된 ｢사립학교법｣의 시행 당시에는 재직하고 있지 않은 교원에 대해서는 적용되지 않으므로 이 사건에서 교수재임용절차에 관하여 적용되어야 할 규정은 현행 ｢사립학교법｣이 아니라 원고가 재임용거부결정을 받은 당시의 법률인 구 ｢사립학교법｣이므로 현행 ｢사립학교법｣이 적용됨을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 보았다.

Ⓑ에 대한 판단 : 교수능력 및 학생지도능력의 항목에서 원고가 받은 평가 등의 점을 종합적으로 고려하면, 교원인사규정은 피고 내부에서 재임용 여부를 심사하기 위한 절차를 규정한 것에 불과하므로 그 심사과정에서 부적절한 점이 있었다는 사유만을 들어 곧바로 재임용거부결정이 피고의 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라고 단정할 수 없다고 보았다.

3.4. 상고심의 판단

Ⓐ에 대한 판단 : 원고는 1996.3.1. 재임용이 거부되었으므로 장래효만 규정하고 있는 개정 ｢사립학교법｣의 적용대상이 아니고 또한 헌법불합치결정이 선고된 후 2005.3.3. 본건 소송을 제기하였으므로 헌법불합치결정의 소급효가 미치지 않는다. 따라서 교수재임용절차에 관하여 적용되어야 할 규정은 개정 ｢사립학교법｣이 아니라 구 ｢사립학교법｣이다. 다만, 원심이 이 사건에 관하여 ｢대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법｣이 적용됨에도 이를 고려하지 아니하고 구 ｢사립학교법｣만이 적용되는 것으로 판단한 부분은 잘못이다. 하지만 ｢구제특별법｣에 의한 불복절차는 원고가 스스로 법률이 정한 기간 내에 제기하여야 하는 것으로서 그 불복절차가 제기되지 아니하다는 사정은 이 재임용거부결정의 효력에 아무런 영향을 주지 못한다고 하였다.

Ⓑ에 대한 판단 : 학문연구에 관한 능력과 자질을 갖추고 있다고 하더라도 학생교육 및 학생지도를 비롯하여 교육관계법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 갖추지 못한 결과, 교육을 받을 기본권을 가진 학생의 교육을 담당할 사립대학 교원으로서의 자격에 미달한다고 인정되는 경우에는 재임용을 거부할 수 있다며 재임용심사에 관한 원심의 법리는 정당하다고 하였다.

4. 문제점 검토

4.1. 재임용심사 및 그 절차에 대한 적용규범

원고는 위 헌법불합치결정(헌재 2003.2.27, 2000헌바26)이나 현행 ｢사립학교법｣ 시행 이후에 비로소 ‘교수지위확인의 소’를 제기하였기 때문에 ｢구제특별법｣에 의한 재심청구와는 별개로, 재임용심사기준 및 절차의 정당성을 판단할 규범은 원고가 재임용거부결정을 받은 당시의 법률인 구 ｢사립학교법｣, 학교법인의 정관, 그리고 교원인사규정이다.

4.2. ｢교원인사규정｣ 준수의 문제

가. ｢교원인사규정｣의 규범적 성질

취업규칙의 하나인 ‘인사규정’이 근로자의 동의 내지 사실인 관습을 통하여 근로관계에 대하여 효력을 가지게 되면, 그 취업규칙은 근로계약관계에 대하여 형성적 효력을 가질 뿐만 아니라 재판규범의 존재형식으로서의 법원(法源)이 된다. 따라서 교수의 승진임용 및 재임용의 기준 및 절차를 정하고 있는 ｢교원인사규정｣은 근로계약의 ‘내용’이 되므로 양 당사자는 여기에 구속된다. 이러한 태도는 이 사건 상고심을 비롯한 판결에서도 당연히 전제되고 있다. 특히 ‘임용기간을 갱신할 수 있다’고 하는 당해 교원인사규정(제8조 제3항)을 고려하면 더욱 그렇다.

대법원 2005.11.25. 선고 2003두8210 판결; 대법원 1999. 6. 22. 선고 98두6647 판결 등 참고.

김형배, □노동법□, 제13판, 2002, 206쪽 이하 참고.

나. 인사규정상 절차를 위반한 재임용심사의 효력

재임용에 관한 ‘연구실적’을 평가하기 위해서는 동일 전공분야의 권위 있는 교내외 교수 중에서 당해 학장의 추천으로 총장이 위촉하는 3인의 교원으로 구성되는 ｢연구실적 심사위원회｣를 두어야 하고, 학장은 그 심사결과에 의견서를 첨부하여 교원인사위원회에 제출하여야 한다. 이는 취업규칙의 하나인 인사규정에 해당하는 내용으로서 양 당사자를 구속하는 근로계약의 법원이므로, 이를 준수하지 않을 경우 연구실적에 대한 심사를 포함하여 당해 재임용심사의 효력은 인정될 수 없다.

특히 항소심은 만약 원고가 학문연구능력 및 실적영역에서 A등급의 평점을 받았더라도 재임용거부결정은 유효하다는 논지를 전개하나, 이러한 판단은 분명 재임용심사의 재량권을 잘못 이해한 탓이다. 재임용심사의 재량권은 재임용심사절차를 모두 거친 뒤 그 가부를 결정할 수 있는 권한이다. 따라서 근로계약관계에서 요구되는 절차 자체를 이행하지 않았다면, 비록 일부의 절차에 관한 불이행이라고 하더라도 이것이 당해 ｢교원인사규정｣에서 엄정하게 요구되고 교수의 지위를 유지하는 데 필요한 ‘보호의무’에 관한 사항이라면 재임용심사에 필요한 절차를 거치지 않았다고 평가할 수 있으며, 더욱이 이는 재임용거부결정의 효력에 영향을 준다고 볼 것이다. 만약 이 사건 상고심 등 법원의 태도처럼 이러한 절차생략의 법적 효과를 무시한다면 ‘취업규칙에서의 불이익변경금지원칙’을 중대하게 침해하게 된다.

4.3. 자유심증주의 한계의 문제

가. 징계처분 관련

피고는 원고에 대한 정직 3월의 징계처분을 할 때 그 징계사유로 삼은 자료에 기초하여 재임용심사기준 가운데 일부를 D와 E로 평정하였다(1심). 하지만 교육부의 ｢교원징계재심위원회｣는 원고에 대한 징계사유 가운데 ‘원고가 수업시간에 거의 출석을 부르지 않았기 때문에 출석을 한 번도 하지 아니한 학생에게 학점을 부여한 경우가 있었다’는 점만을 인정하고, 수업 중에 욕설, 동료교수 비방을 행하였다는 점, 교수의 품위를 손상하였다는 점은 인정하지 않으면서 정직 3월이라는 중징계처분을 ‘견책’이라는 경징계처분으로 변경하는 결정을 내렸다(1996.3.5.).

따라서 원고에 대한 재임용심사를 하는 데 상벌관계를 반영하기 위해서는 원고에 대한 징계가 가장 아래 단계에 해당하는 ‘견책’처분으로 변경ㆍ확정되었다는 점이 반드시 고려되어야 한다. 무엇보다도 ｢교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙｣의 징계양정기준(2005.10.6)에 의하면 원고가 ‘견책’처분을 받을 수 있는 징계사유로서는 직무태만 또는 회계질서 문란 및 시험문제를 유출하거나 학생성적을 조작하는 등 학생성적과 관련한 비위가 아닌 성실의무위반사항이 있거나, 친절공정의무위반사항, 그리고 성희롱ㆍ성폭력을 포함하는 폭력행위 이외의 품위유지의무를 위반하는 정도의 사유를 들 수 있을 뿐이다.

한편 항소심에 의하면 징계처분과 재임용거부처분은 그 성질을 달리하므로 징계원인사실과 동일한 사유로써 재임용거부를 하였더라도 그것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없고 원고에 대하여 확정된 처분은 징계처분일 뿐 형사처분이 아니어서 증거에 의하여 징계처분에서 인정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다고 하였다. 하지만 자유심증주의는 법관이 사실의 진실 여부를 판단하는 데 주관적으로는 자유로운 확신에 의하는 것을 말하지만, 동시에 객관적으로도 ‘고도의 개연성의 확신(確信)’이 필요하다. 이는 ‘십중팔구까지는 확실하다’는 확신으로서 자유심증주의의 내재적 한계를 말하는데, 비상식적인 사실을 인정하는 등 논리법칙이나 경험법칙을 현저히 어긴 사실인정이 있다면 증거채택과 사실인정이 잘못되었다고 평가할 수 있으며, 이는 상고이유가 된다(｢민사소송법｣ 제423조). 결국 법관이 객관적으로 고도의 개연성의 확신 없이 오로지 주관적으로 자유로운 확신 아래에서 증거취사 및 증거가치의 평가를 자유롭게 판단하는 것은 잘못이다. 따라서 징계사유를 평가하는 데 논리법칙이나 경험법칙이 반영된다고 볼 수 있는 ｢교원징계재심위원회｣의 사실인정에 의한 증거가치평가와 현저히 다르게 평가한 이 사건 사실심의 판단에는 위법이 있다고 볼 수 있다.

이시윤, □신민사소송법□, 제4판, 2008, 471쪽 참고.

나. 재임용거부결정의 동기 관련

이 사건 사실심에 의하면 재임용거부결정이 1995년 대학별입학고사 문제의 오류를 지적한 데에 대한 보복 때문에 이루어진 것으로 인정하기에 부족하다고 하였다. 그러나 1심이 인정하였듯이 이 사건 재임용거부결정이 있던 1996년부터 2003년까지의 기간 동안 당해 대학에서 원고만이 재임용거부결정을 받았다는 사실은 당시 재임용거부결정이 매우 이례적인 경우에 해당함을 말해준다. 그리고 견책으로 확정된 징계처분에서 가장 중요한 징계사유는 원고가 입시문제의 오류를 지적하고 이 과정에서 출제문제의 오류를 대학 외부에 알렸다는 데 있음은 명확하다.

또한 항소심 스스로 원고의 대학별입학고사 문제의 오류를 지적한 것이 원고에 대한 징계처분, 부교수 승진 탈락 및 재임용거부결정의 한 원인이 된 것으로 인정하였음에도 불구하고, 더욱이 통상적으로 그러한 지적은 학자적 양심에 따라 정당한 원칙을 주장하기 위한 용기 있는 행동이지만 학교 당국으로부터 보복을 초래할 수 있다고 이해하고 있음에도 불구하고 항소심은 스스로 이러한 논리법칙과 경험법칙에 의한 증거가치의 평가를 애써 부정하고 있다. 이 역시 자유심증주의라는 미명 아래에서 일어난 위법이 아닐 수 없다.

【표4 : 입시문제오류지적 관련성】

	1995년												1996년
	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	1	2	3
징계	오류지적				징계청원							정직처분			재심
승진				탈락						탈락
재임용														탈락

다. 부교수 승진임용 관련

원고로서는 1995년 4월 1일 그리고 10월 1일자 부교수 승진임용이 되지 않을 경우 적어도 1996년 3월 1일자 조교수 재임용이 되어야 교수지위를 유지할 수 있었다. 바꿔 말해서 원고가 부교수로 승진임용이 되었다면 1996년 재임용심사를 거치지 않아도 될 수 있었다. 따라서 재임용거부결정의 효력을 검토하기 위해서는 1995년의 부교수승진임용심사의 효력을 먼저 검토하여야 한다.

물론 원고의 부교수지위확인소송에서 상고심은 원고의 패소를 확정하면서 ‘승진임용요건을 모두 갖추었다 하더라도’ ｢사립학교법｣이나 학교법인의 정관 또는 인사규정 등에 승진임용을 의무지우는 규정이 있다는 등의 사정이 없는 한 교원의 승진임용 여부는 사법상 계약의 일방 당사자로서 임용권자의 자유재량에 맡겨져 있으므로 임용권자에게 그 교원을 승진임용할 의무가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 1997.12.23. 선고 97다25477 판결). 다시 말해서 재임용거부결정에 관한 판례 및 실정법의 변화와는 달리, 승진임용거부를 둘러싼 판례가 순수한 고용계약의 법리 수준을 벗어나지 못하는 한 승진임용요건의 충족 여부는 사실인정의 대상이 되지 않는다.

대법원에 의하면 ｢사립학교 교원의 임용을 위한 계약의 법적 성질은 사법상의 고용계약에 다름 아니며 조교수로 임용한 자를 동일한 대학에서 부교수로 임용하는 행위는 조교수 임용행위에 기한 단순한 승진임용 발령행위가 아니라 직명이 부교수라는 교원에 임용하는 새로운 신분관계의 설정행위｣라는 태도를 견지하고 있다(위 판결 참고).

따라서 승진임용거부 역시 재임용거부처럼 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 그 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 승진임용되리라는 ‘기대’를 할 수 있고 다음 두 가지의 사실인정이 부교수 승진임용거부라는 판결주문에 영향을 줄 수 있는 판단누락이 된다면 재심사유가 될 수 있다고 본다(｢민사소송법｣ 제451조 제1항 제9호). 첫째, 항소심은 입시문제의 오류를 지적한 것이야말로 원고에 대한 부교수 승진 탈락의 한 원인이 되었다고 보았다. 둘째, 대상자의 연구실적만 심사하도록 되어 있는 부교수 승진임용과정에서 ｢연구실적심사위원회｣가 원고의 연구실적이 승진평정기준을 충족시키지 못한다는 이유로 불합격판정을 하였지만, 원고의 조교수 재임용심사과정에서는 연구실적이 심사요건에 적합하다고 보았다.

원고의 조교수 재임용에 필요한 연구실적 기준은 200%인데, 부교수승진임용에 필요한 연구실적 기준은?

4.4. ‘교육ㆍ학생지도능력’이라는 기준의 타당성 문제

결정적으로 항소심과 상고심이 재임용을 거부하게 된 실질적인 판단근거는 재임용심사기준에 대한 특이한 이해방식에 있다. 간단하게 말해서 연구능력이 충분하더라도 교육 및 학생지도능력이 부족하면 재임용을 거부할 수 있다고 보았다.

하지만 상고심은 그러한 결론을 도출하기 위하여 무리한 헌법해석을 이끌어온다. 즉, 교수재임용에 관하여 공정한 심사를 받을 권리의 기초가 되는 ‘교원지위법정주의’(헌법 제31조 제6항)는 교육을 받을 권리의 실현 내지 보장(헌법 제31조 제1항)에 근거를 두고 있어야 한다는 독자적인 견해를 내세운다. 따라서 국민의 교육받을 권리에 충돌하는 ‘교원지위법정주의’는 허용될 수 없다는 해석논리이다. 또한 관련법령이나 정관에서 정하는 교수재임용심사기준으로서의 교육ㆍ학생지도능력은 다름 아니라 헌법상 국민의 교육받을 권리에서 파생하는 기준으로 이해한다. 결국, 상고심에 의하면 교원지위법정주의를 구현하는 교수재임용제도에서의 심사기준 가운데 교육ㆍ학생지도능력은 ‘국민의 교육받을 권리’에 기초하고 있으므로 비록 당해 교수의 연구실적이 양호하더라도 교육ㆍ학생지도능력이 부족함을 이유로 재임용을 거부하는 결정은 정당하다고 본다.

하지만 국민의 교육받을 권리를 정한 헌법 제31조 제1항과 교원지위법정주의를 정한 제6항 사이에는 전혀 우열이 없다. 오히려 ‘양자는 상호협력관계’에 있다고 보아야 한다. 대학교원을 임용하는 데 정년보장제를 버리고 재임용제를 선택했다는 점에서부터 이미 교원지위법정주의는 한 발 양보한 셈이다. 요컨대 상고심의 인식은 교육주체의 협력에 의하여 학교공동체가 구성된다는 데 회의적인 태도로서, 학생 및 학부모 등의 교육소비자주권에 의하여 교원의 지위와 권한을 해석하는 일방적 견해에 지나지 않는다. 이러한 인식 아래에서는 교육재정을 부담하는 교육소비자의 이익을 침해하는 한 국가, 사회, 그리고 교원 어느 누구도 교육의 목적과 수단을 정당화할 수 없게 된다.

교사의 수업권과 학생의 수학권(修學權) 사이의 관계에 대한 것으로서 헌재 1992.11.12. 선고 89헌마88 참고.

교수재임용제도는 헌재가 헌법불합치결정(2000헌바26)에서 충분히 밝히고 있듯이 비록 위헌으로 볼 수 없다고 하더라도, 재임용제도의 운용은 그 제도 자체의 목적을 달성할 수 있을 정도로 합목적성을 띠어야 한다. 그렇다면 재임용제도의 규범목적은 무엇인가? 위 헌재의 결정에 의하면, 정년보장으로 인한 대학교원의 무사안일을 타파하고 연구분위기를 제고하는 동시에 대학교육의 질도 향상시키는 데 있다. 동시에 재임용제도 본연의 입법목적에서 벗어나 ‘사학재단에 비판적인 교원을 배제하거나 기타 임면권자 개인의 주관적 목적을 위하여 악용될 위험성이 다분히 존재’할 수 있는 내재적 한계를 지니고 있기 때문에 언제나 재임용제도를 운용하는 데 고려되어야 한다. 따라서 객관적인 정량평가와 정성평가가 모두 가능한 연구실적에 관한 평가와는 별개로, 특히 그 평가결과를 애써 무시하면서까지, 객관적인 정량평가를 담보할 수 없는 당시 ‘교육ㆍ학생지도능력’이라는 기준을 원고의 경우에 독자적으로 적용함으로써 재임용탈락이라는 ‘종합적 결론’을 도출한 것은 위의 내재적 한계를 명백하게 일탈한 것이다.

더욱이 교수로서의 기본적 자질이라는 항목 아래 ‘교육자로서의 인격과 품위나 인간관계’라는 심사기준, ‘교수능력, 수업이행상태, 수업효과, 학습자료 활용’이라고 하는 교수(강의)능력과 실적의 심사기준, 그리고 ‘학내ㆍ학과내의 인화관계, 불평ㆍ불만 습성적 소유 여부, 건전한 국가관의 확립, 그리고 개인생활의 청렴도’라는 심사기준을 ｢독자적으로｣ 적용하면서 과연 재임용탈락 여부를 결정할 수 있을 정도의 객관적 판단을 담보할 수 있을까? 어느 정도이면 B나 D를 주고, 어느 정도이면 E의 평점을 줄 수 있는 것인가? 보다 심각한 문제는 재임용탈락에 해당하는 평점이 과연 어느 정도인가이다. 결국 교육 및 학생지도 등의 능력을 빌미로 자의적 평가를 은폐하고 재임용제의 내재적 한계를 지워버림으로써 재임용심사를 실질적으로 유명무실하게 만들어버렸다.

5. 재임용제도를 재구성하기 위한 시론

교수재임용제도를 수용할 수밖에 없다고 하더라도 한국의 경우처럼 신규임용 후 10년을 넘겨서까지 재임용과 승진임용을 수차례 반복하는 이런 제도는 이미 그 규범목적을 일탈하였다고 볼 수밖에 없다. 재용임제도의 목적은 교수의 신분을 통제하는 데 있지 않고, 교수의 연구능력과 교육능력을 제고하는 데 있으며 또한 그 반대로 이러한 제도의 오남용으로 말미암아 초래될 수 있는 지위의 불안을 제거할 수 있는 충분한 보호장치를 갖추고 있어야 하며, 이는 당연히 그 제도의 한계가 되어야 한다.

한편 대법원과 헌법재판소가 반복하여 말하듯이 재임용이나 승진임용의 기초는 순전히 사법상 고용계약이라고 한다. 그렇다면 최초 1회의 재임용은 나름대로 정당성을 가질 수 있으나, 수차례 반복되는 재임용은 결국 ‘기간을 정하지 않은 근로계약’으로 간주되며 그 재임용의 탈락은 ‘정당한 사유’를 요구하는 해고로 본다는 매우 상식적인 노동법적 사고를 무색하게 한다. 재임용제도를 그저 사법상 고용계약이라고 이해하는 법원의 논리를 따라가 보면 ｢재임용관련 서류제출 요청(청약의 유인) → 재임용 신청(청약) → 승낙｣이라는 계약법의 체계가 가능한데, 그렇다면 학교법인(혹은 총장)의 승낙 여부는 순전히 임면권자의 재량에 속해야 한다. 하지만 그 승낙 여부라는 재임용제도는 엄연히 심사의 대상이 되고 있으며, 사법기관이 반복하여 밝히는 ‘합리적인 기준에 의한 공정한 심사’가 되어야 한다. 그러한 심사청구권의 근거가 조리(條理)에 있든지 아니면 법률에 있든지 위 ‘승낙’ 자체에 대한 심사가 불가피하고 동시에 위 ‘기준’이 합리성을 띠어야 한다면 재임용제도는 전형적인 고용계약이 아니라 정당한 사유가 없는 한 승낙을 거절할 수 없다고 보아야 하며, 최대 1회에 그쳐야 한다.

결론적으로, 나는 재임용제도가 그 목적에 충실하다면, 연구능력에 대한 검증 내지 중간평가시스템이라고 이해하고 싶다. 이것이 교사와 다른 점인데, 재임용심사를 하는 데 연구능력에 대한 점검이 적극적인 평가요소라고 본다면 교육능력 및 학생지도능력에 관한 점검은 소극적인 평가요소라고 본다. 따라서 연구능력에 대한 심사에서는 일정 평점 이상을 요구할 수 있지만, 교육능력 등에 관한 심사에서는 오히려 최소요건을 제시하여야 할 것이다. 그밖에 교수의 자질 내지 품성 등에 대한 심사는 일상적인 평가의 대상이 되어야 하며, 따라서 그런 심사의 필요성 내지 정당성은 기존 교원인사위원회나 교원징계위원회의 심의에서 충분히 고려될 수 있다고 본다.

後記 : 교수가 사학(私學)에서 올곧은 목소리를 낸다는 것 자체가 지금껏 어려운 행보임에 틀림없다. 거대한 괴물을 마침내 쓰러뜨렸음에도 불구하고 여전히 헐떡이는 괴물의 마지막 숨소리에 긴장감을 놓지 못하는 경우도 허다하다. 분노가 용기를 이끌기도 하였지만, 끝내 용기가 분노를 넘지 못하여 좌절할 때도 있었다. 하지만 김명호 교수의 분노는 비록 혈혈단신이었지만 자신의 용기를 이끌었고 마침내 공분을 만들어냈다. 그동안 의사민주주의의 외투만 걸친 채 전혀 민주적 통제 없이 권력을 향유하던 그야말로 그 몇 곳을 향하여 그가 던진 돌멩이는 결코 돌멩이가 아니었다. 또한 그 돌멩이는 대학과 법원으로만 날아간 것은 아니었다. 분노를 느끼지 못하는 자에게 분노를 느끼라며 던졌다. 또한 용기가 없어 좌절하는 자에게 분노를 넘는 용기를 가지라며 그 돌멩이를 던졌다. 그렇게 해서라도 김명호 교수는 세상을 향하여, 그리고 그의 제자들을 향하여 여전히 학자로서, 그리고 교육자로서의 숙명을 안은 채 살아가고 있다. 며칠 전 ‘스승의 날’에 내 학생으로부터 받은 메모에는 이런 글귀가 있었다. “교수님이 아프면 저희들도 아파요, 마음이 무척 아파요. 건강하세요.” 분노를 넘어 용기를 가진 분, 김명호 교수께 이 글귀를 전달하고 싶다.

김명호 교수에 대한 형사재판의 문제점.

- 김명호에 대한 재판은 재판이 아니었다.-

박  훈 (김명호 교수 담당 변호사)

Ⅰ. 은폐되어야 하는 진실

2007. 1. 15. 18:30 김명호는 서울고등법원 부장판사의 집 앞에 있었다. 그는 부장판사를 기다리고 있었다. 그것도 석궁을 든 채. 그리고 한 시간 후 언론에 긴급 속보가 타전되기 시작하였다. “서울고등법원 부장판사, 석궁에 맞아 중상” “석궁테러” 그날 방송사의 뉴스 첫 머리는 바로 이 사건이었고 한참 동안 세간의 주목을 받는 사건이 되었다. 그리고 그는 제1심과 항소심에서 모두 4년의 실형을 선고받고 현재 대법원에 상고 중에 있다.

나도 그때 그 소식을 들었다. 나의 첫 반응은 “올 것이 왔다.”였다. 그리고 두 번째 드는 생각은 “변론을 자청할까 아니면 어떻게 할까.”였다. 상대가 무시무시하였다. 서울고등법원 부장판사 자리는 법원 판사라면 모두가 다 선망하는 자리이고 그 정도까지만 이르러도 가문의 영광이 되는 자리였다. 난 이 사건 이전에 교수들 사건을 꽤나 변론을 하였다. 개별적인 사건보다는 집단적인 사립학교 민주화 투쟁에 더 열심히 이었다. 난 개별적인 교수들 사건에서는 별다른 감흥을 느끼지 못하였다. 왜냐하면 파편화된 교수들은 그것을 온전히 자신의 문제로만 인식하고 그 한도 내에서만 해결하려고 하였기 때문이다. 교수 재임용제도, 사립학교의 족벌 문제, 사립학교법 등 근원적인 문제에 대해 등한시하는 아집에 사로잡힌 교수들을 많이 보았다. 김명호 교수도 그런 분들 중의 한 분이 아닐까 생각해서 선뜻 접근하기가 어려웠다. 그리고 내가 창원에서 일하고 있어 구속 사건을 담당하기도 어려운 현실적인 조건이 있었다. 그래서 사건 초기에 가족들로부터 선임 의뢰를 받았지만 내가 몸담고 있는 사무실의 서울 변호사들을 알려 주는 것으로 일단을 지었지만 다른 변호사들이 선임되었다. 그러나 언론의 사건 보도에 대해서는 내가 읽고 보는 한에서는 주의 깊게 보고 있었다.

제1심 공판 과정 중 제7차 공판은 이 사건의 분수령이었다. 피해자로 자처하는 부장판사가 증언을 하는 날이었기 때문이다. 그때 처음으로 제1심 변호인과 김명호 교수는 증거로 제출된 옷가지를 볼 수가 있었다. 와이셔츠에 혈흔이 없는 것이 그때 처음으로 확인된 것이다. 그리고 부러진 화살이 왜 사라졌는지도 문제가 되었다. 그러나 8차 공판부터는 김명호 교수가 재판을 거부하기 시작하였고 제9차와 선고기일까지 그 상태는 그대로 지속되었다. 그리고 김명호 교수의 단식 소식이 전해지기 시작하였다. 그 무렵이었다. 나한테 난데없이 법원으로부터 김명호 교수에 대한 변호인 선임의뢰서 통지가 왔다. 형사소송법에 그런 조문이 있는 것은 알고 있었지만 법원으로부터 선임의뢰서가 통지되는 것은 극히 드문 일이었고 난 여태까지 변호사 생활을 하는 동안 본적도 없고 들어 본적도 없었다.

고민이 시작되었다. 이토록 선임을 원하는데 선임을 하여야 하는 것 아닌가. 그래서 대법원 사건 검색에 들어가 보았다. 참 할 말을 잃었다. 수많은 보석 신청, 증거보전 신청, 기피신청 거기에 항고, 재항고. 그런 사건 기록을 갖고 있는 것은 처음 보았다. 아마도 전무후무한 기록이 아닐까 싶었다. 여하튼 만나서 이야기를 하기로 하였다. 1박 2일의 접견을 시작하였다. 서로가 생각하는 것이 무엇인지 장시간 이야기를 나누었다. 난 이야기 과정에서 김명호 교수의 생각에 거의 동의하였다. 특히나 “나보고 반성해라. 타협해라 하지 마라. 난 죽어도 그럴 생각이 없다.”라고 단호하게 말씀하시는 것에 완전히 동의하였다. 난 사람이 어떤 신념에 의해 어떤 행동을 하였다면 절대로 반성을 해서는 안 된다고 생각하고 있는 사람이다. 그것이 양심범의 첫째 조건이기도 하기 때문이다. 법이 양심을 옥죄어 온다면 맞서 싸워야 할 뿐이다. 법이 그 양심을 처벌해도 굽혀서는 안 되는 것이다. 이것이 나의 신념이다.

그 다음날로 선임서를 제출하고 기록 복사를 하였다. 난 사건이 단순해서 기록 양이 얼마 되지 않을 줄 알았다. 그런데 엄청났다. 단순한 사건치고는 방대한 양이었다. 수사기록만 2,500페이지, 공판 기록만 2,000페이지를 넘었다. 특히 난 공판기록이 그렇게 방대한 것은 처음 보았다. 모든 공판과정이 하나하나 담겨져 있는 공판기록이었다. 김명호 교수가 변론 녹음 신청을 하였기 때문에 가능한 것이었다. 난 변호사 생활을 하면서 변론 녹음 신청을 단 한 번도 하지 않았다. 아마도 그런 경험을 가진 변호사도 없을 것이다.

형사소송에서는 항소이유서를 써야 한다. 그렇지 않으면 항소기각을 하도록 규정하고 있다. 제1심 판결문에 내가 변호인으로 나오지만 난 한 번도 제1심 판결에 관여한 적이 없다. 김명호 교수가 선고 전에 모든 변호인을 해임하고 내가 선고 전에 선임서를 제출하였기 때문에 그렇게 된 것이지만 사실 이것은 위법이었다. 하여간 기록을 검토하면서 항소 이유서를 써야 하는데 항소 이유서 제출 기간을 지나지도 않았는데 느닷없이 항소심 제1차 공판 기일 통지를 하여왔다. 물론 재판에 참여하지 않았다. 기록을 검토하면서 항소 이유서를 작성하는 과정에서 난 이 재판의 수  많은 문제점들을 단숨에 알아낼 수가 있었다.

무엇인가 진실을 은폐하고 있다는 확신이 들었다. 피해자라고 자처하는 판사의 진술과 증언은 횡설 수설 그 자체였다. 도무지 신빙할 수 있는 것은 아무것도 없었다. 그리고 모든 증거는 피해자의 복부에 화살이 박히지 않았다는 것을 가리키고  있었다. 다만 한 가지 남는 것 그렇다면 도대체 그 상처는 어떻게 해서 난 것인가 하는 것이었다. 설마 부장판사가 자해를 하였을까. 그 정도라는 말인가. 참 많은 불면의 밤을 새웠다. 이제 김명호 교수가 석궁을 들고 부장판사 집에 갔다는 것은 나에는 전혀 문제가 되지 않았다. 부장판사와 경찰과 검찰이 사건을 조작하였다는 것에만 나의 초점이 모여졌다. 왜 그들은 사건을 조작하였을까. 그렇다. 부장판사가 거짓말을 하였기 때문이고 대법원이 사건 초기에 벌써부터 이 사건을 엄단하겠다고 하였으니 진실은 반드시 은폐되어야 하는 것이었다. 이제 그들과의 투쟁은 불가피하였고 그들은 폭력과 침묵으로 이에 맞섰다.

Ⅱ. 폭력의 재판.

형사재판 과정은 실체적 진실을 발견하여 피고인의 유․무죄를 따지는 과정이고 그 과정에서 피고인에 대한 적정한 양형을 정하는 것이다. 그러나 피고인 김명호에 대한 이른바 “석궁테러” 형사 재판 과정은 실체적 진실을 발견해 나아가는 과정이기는 커녕 진실을 어떻게 하면 덮을 수 있을까를 노심초사 고민하는 폭력의 장이었다.

제1심에서 김명호는 감치 재판을 2번이나 받았다. 한 번은 “재판이 개판이다.”라는 말을 하였다는 이유로 또 한 번은 재판장이라 하지 않고 이름을 불렀다는 이유였다. 그리고 방청객이 김명호에 대한 감치 재판에 항의하여 “아 너무합니다.”라는 말을 하였다는 이유로 감치를 받았다. 나아가 항소심에 마지막 공판 과정에서 재판장이 피고인과 변호인의 모든 증거 신청을 일괄적으로 기각하고 재판을 강압적으로 끝내자 법정을 향해 계란 2개를 던졌다고 감치 재판을 하였다. 방청객에게 제1심과 항소심의 재판장은 아무 소리도 못하게 하였다.

제1심 재판장에 대한 기피신청은 항고와 재항고를 거듭하여 무려 110일 동안 재판이 공전되었다. 참고로 재판장에 대한 기피신청이 우리나라 사법부에서 받아들여진 적은 단 한 번도 없었다. 항소심에서는 재판장에 대한 기피신청을 강압적으로 끝낸 마지막 재판기일에 하였지만 “소송 지연 목적”이라고 그 자리에서 기각결정하고 결심을 하였다. 또한 김명호 교수는 제1심에서 2번의 퇴정을 하고 끝내 8차 공판부터는 재판을 거부하였다. 항소심에서는 마지막 공판기일에 변호인과 피고인이 같이 퇴정하였다.

난 이런 재판을 진행하면서 참을 수 없는 분노를 느끼지 않을 수 없었다. 정말 이토록 황당하다 못해 비참한 재판을 진행할 수가 있는지 알 수가 없었다. 사법부는 이 사건에 대해 아무런 실체적 진실을 밝히려고 하지 않고 오로지 피고인의 유죄만을 주장하는 재판을 노골적으로 진행하였다. 이 사건 피해자라고 자처하는 서울고등법원 부장 판사 박홍우의 거짓말을 덮어 버리려고 하였기 때문이다. 사법부의 고위 법관이 있지도 않은 사실을 언론에 이야기하고, 이로 인해 이 사건은 일명 “석궁 테러”로 불리어졌으나 이제 사건의 진실은 박홍우 판사에 의한 “사법 테러”로 밝혀지고 있었기 때문이었다. 가장 진실하여야 할 고위 법관이 거짓으로 사건을 부풀리고 증거조작에 가담한 흔적이 짙은 이 사건은 그것 자체로서 사법부의 존립을 위태롭게 할 수밖에 없는 것이었다. 그러니 사법부가 기를 쓰고 이를 은폐하려고 할 수밖에 없었던 것이다.

항소심 재판을 진행하면서 이러한 사법부의 의도는 더욱 극명하게 나타났다. 검찰이 피해자 박홍우의 옷이라고 주장하고 있는 양복 등의 옷가지에 묻은 혈흔이 과연 박홍우의 혈흔인지 아닌지에 대해 감정을 하자고 여러 차례 피고인측이 신청을 하였으나 재판부는 아무런 이유도 없이 기각하였고, 박홍우의 옷가지라고 주장하는 옷을 누가 수거해 갔는지에 대하여 사실 조회를 했으나 검찰과 송파경찰서는 모른다고 답변하였으며, 이에 대해 재판부는 아무런 문제도 삼지 않았다. (사건 당일 박홍우 판사는 집으로 올라가 양복을 완전히 갈아입고 폴라티를 입은 평상복 차림으로 병원에 갔다.)

박홍우 판사의 상처가 과연 석궁에 의해 발생할 수가 있는 상처인지 석궁 실험을 통해 진실을 규명해 보자고 줄기차게 신청을 하였지만 역시 아무런 이유도 없이 기각하였다. 더 나아가 이 사건의 유일한 증인이라고 해도 과언이 아닌 박홍우 판사의 증언이 횡설수설하여 그 진위를 다시 따져 보기 위해 증인 신청을 계속 하였으나 이것 역시 아무런 이유도 대지 않고 기각을 하였다. 뿐만 아니라 또 다른 공소사실인 고위 법관들에 대한 명예훼손 사건에 대해 피해자로 지목되고 있는 고위 법관들에 대한 증인 신청과 처벌 의사 여부에 대한 사실조회 신청조차도 기각하였다. 고위 법관들은 법 위에 군림하는 사람들임을 그대로 보여주고 있는 것이었다.

나아가 검찰측에 당시 사건 현장에 있었던 “부러진 화살”의 존재 여부와 행방에 대해 밝혀 줄 것을 요구하였으나, 역시 밝히지 않았고 오히려 재판부는 “모른다고 하지 않은가”라고 대신 답변하는 어처구니없는 행태를 보였다. 그 이외에 검찰 측에 박홍우 판사가 어떻게 어디에서 화살에 맞았다고 보는지, 중간에 입은 와이셔츠에는 왜 혈흔이 없는지, 양복 등에 묻은 피가 박홍우의 혈흔이라고 보는지, 석궁과 화살 등에 대한 적법한 압수 수색 영장이 있었는지, 피해자 박홍우의 진술 번복의 동기가 무엇인지 등에 대하여 입장 표명할 것을 요구 하였으나 재판부는 검찰측이 모른다고 하거나 궤변으로 일관하고 있는 것을 감싸는데 급급하였을 뿐이다.

그리고 이러한 비참한 폭력적 재판을 감추기 위해서 새로 재판을 맡은 재판장 신태길은 (항소심을 처음 맡았던 재판장은 3회까지 공판을 진행하고는 갑자기 사직하였다.) 기습적으로 녹음, 녹취도 하지 않았고, 속기록도 공개하지 않았다. 이 사건은 1심부터 항소심의 재판장이 신태길로 바뀌기 전까지는 모든 재판과정들이 녹취록으로 공개되었음에도 불구하고, 폭력적 재판의 최일선으로 뛰어든 재판장 신태길은 모든 것을 비공개로 하였다. 이것은 폭력적일 뿐만 아니라 코메디인 이 재판이 공개되는 것을 두려워 한 야비한 조치일 뿐이었다. 그리고 강제적으로 변론을 종결했다. 신성해야 할 재판정은 아수라장이 되었다. 계란이 날아가고 고함이 오가고, 피고인과 변호인이 항의 표시로 퇴정하고.....

이것이 과연 문명사회에서 이루어질 수 있는 재판이란 말인가. 분명히 말하지만 테러를 한 것은 피고인이 아니라 사법부였다. 재판테러 말이다. 이 사건이 발생한 직후 실체적인 진실이 밝혀지기도 전인 2007. 1. 19. 전국 법원장 회의에서 이 사건에 대해 “사법부에 대한 테러”로 규정하고 “엄단”하겠다는 의사 표현을 분명하게 하였다. 재판의 공정성은 법관의 “예단 배제”에 있다는 것은 너무나 상식적인 것이다. 그리고 헌법과 형사소송법에도 “무죄 추정 원칙”을 명시하고 있음에도 불구하고 사법부의 수장들이 이미 이 사건에 대해 유죄의 심증을 가지고 엄단하겠다고 하였으니, 이 사건에 대해 어찌 우리나라 사법부가 공정한 재판을 할 수가 있겠는가. 이미 사법부는 이 사건에 대해 재판을 할 자격을 상실하였다는 것이다. 더 나아가 2008. 3. 7. 전국 수석 부장판사 회의를 열어 역시 이 사건을 사법부에 대한 테러로 재규정하고 또 엄단하겠다고 하였다. 이러한 것이 재판이 진행되고 있는 사건에 대해 사법부가 할 수가 있는 짓인지 알 수가 없다. 사법부는 이미 사법부가 아니었고 “신성한” 법정은 시정잡배들이 폭력을 휘두르는 추악한 장소보다 더 못한 곳이었다. 그곳은 법정이 아니었다.

Ⅲ. 판결의 위법성에 대해.

1. 필요적 변호 사건에서 소송절차를 위반한 사건의 판결은 파기환송 되어야 한다.

항소심은 제1심이 필요적 변호 사건임이 명백한 이 사건에 대해 제1심 8차 공판기일과 9차 공판 기일에 변호인 없이 개정을 한 다음 증거조사를 실시하여 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 제1심 소송 절차가 법령에 위반되었다는 것은 인정하였으나, 제1심 판결에 대해 파기 환송을 하지 않고 파기 자판을 하는 위법을 저질렀다.

피고인은 항소이유서에서 형사소송법 제282조가 필요적 변호 사건에서는 “변호인 없이 개정하지 못한다.”라고 규정하고 있음으로 이를 무시하고 개정하여 이에 터 잡아 판결을 선고하는 경우 이는 판결 자체가 “무효”임으로 이 사건은 여전히 제1심에 있는 관계로 파기 환송하여야 한다고 주장을 하였다. 그러나 이점에 대해 원심은 단지 소송절차가 위법하다는 것만을 인정하였을 뿐이고 그래서 어떤 법률상 효과를 초래하는지에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았다.

그러나 다시 한 번 강조하지만 이러한 소송절차의 법 위반에 대해 형사소송법은 파기 환송 규정을 두고 있지 않으나, 피고인의 방어권이 침해되는 재판을 막기 위해 필요적 변호 사건과 국선변호인 선정을 두고 있는 입법 취지에 비추어 볼 때 이 사건은 여전히 제1심에 계속되어 있는 사건으로 보지 않을 수 없을 것이다. 이렇게 해석하지 않고 필요적 변호 사건의 소송 절차 위반이 단지 항소 이유가 될 뿐이고 그런 절차 위배가 있다고 한다하더라도 항소심에서 진행하면 그만이다고 한다면 형사소송법의 위 규정들은 아무런 쓸데가 없는 규정에 지나지 않는 것이라 할 것이다.

예를 들어, 필요적 변호 사건임에도 재판장이 공소사실의 범죄 사실을 오해하여 필요적 변호 사건이 아니라고 판단하여 계속적으로 변호인 없이 재판을 한 사건에 대해 단지 항소 이유로 삼을 수 있다고 한다면, 이는 제1심 공판이 없는 무효인 원심 선고를 두고 항소심에서 판단하는 것으로서 피고인의 심급의 이익을 박탈하는 것에 지나지 않는다고 할 것이다.

따라서, 이 사건은 현재까지도 제1심에서 변론 종결이 되지 않은 사건이어서 항소할 원심 재판이 있다고 할 수 없었음으로 당연히 항소심으로서는 파기 환송하여 제1심에서 모든 절차를 거치도록 하는 것이 형사소송법의 입법 취지와 헌법 12조 제1항의 “적법 절차”를 정하고 있는 것에 부합하는 것이라 하지 않을 수 없을 것이다.

형사소송법 제366조는 항소심의 파기 환송 범위를 공소기각 또는 관할 위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 한 경우에만 정하고 있으나 이는 헌법 제12조 제1항의 적법 절차 규정을 무시하고 있는 것으로 파기 환송의 범위에는 형사소송법 제282조의 필요적 변호 사건을 지키지 않고 위법하게 법정을 개정하고 진행한 사건도 당연히 포함되어야 할 것인데 이점을 정하고 있는지 않는 것은 위헌 규정이라 할 것이다. 변호인은 이점에 대해 대법원에 이 사건을 상고하면 위헌법률심판 제청을 하였다.

2. 항소심 판시 범죄 사실 제2항 공소사실에 대한 채증법칙 위반, 심리미진, 사실 오인 및 법리 오해에 대해

가. 항소심 판시 범죄 사실 제2항의

피고인이 서울고등법원 부장판사인 피해자 박홍우의 판결에 불만을 품고 보복을 하기 위해 치밀한 준비를 한 다음, 피해자에게 석궁에 장전된 화살 1발을 발사하여 약 3주 정도의 치료를 요하는 복부의 근육층까지 침투한 창상, 오른쪽 팔꿈치의 열상, 오른쪽 옆구리의 둔상 등 상해를 가하고 석궁을 허가받은 용도 외로 사용하였다는 것이다. 공소사실 요지.

나. 심리미진의 점에 대해.

형사소송법 제364조 제2항은 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관해서는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있도록 규정하고 있고, 형사소송법 제370조에 따라 준용되고 있는 형사소송법 제2편 공판에 관한 규정 중 형사소송법 제291조의 제2항에서 정하고 있는 바와 같이 법원은 직권으로 증거 조사를 할 수 있도록 하고있다.

이는 형사소송법이 당사자주의에 치우치지 않고 법원의 직권 증거 조사 주의 채택하여 “실체적 진실”을 발견하는데 최선을 다하여야 한다는 것을 정하고 있는 것이라 하지 않을 수 없을 것이다.

그러나 항소심은 직권 증거 조사는커녕 피고인측의 합리적인 증거 신청에 대해서 어떤 이유도 없이 기각 결정을 하는 따위의 아무런 실체적 진실을 발견하고자 하는 노력을 기울이지 않는 어처구니없는 재판을 진행하였다. 이는 심리미진을 넘어서 범죄행위를 은폐시키는 행위에 지나지 않는 것이었다.

먼저 피고인측은 피해자라고 자처하는 박홍우의 옷가지에 묻은 혈흔이 박홍우의 혈흔인지 아닌지에 대해 검증하자고 원심 제2회 공판기일부터 제5회 공판기일까지 일관되게 신청을 하였으나 아무런 이유도 없이 계속적으로 기각결정을 하였다. 심지어 제2회 공판기일에서 원심 재판장 이회기는 “피해자와 동일한 사람피로 판명나면 공소사실을 인정하겠냐.”는 황당하다 못해 웃기지도 않는 말을 하였고 결국 제3회 공판기일에서 “피해자 혈액을 어떻게 확보 하냐고.” 하면서 “적절하지 않기 때문에 기각한다.”라고 하였다. (이상 제2회 및 제3회 공판조서 참조)

박홍우의 옷가지라고 주장되고 있는 옷가지에 묻은 혈흔이 누구의 피 인가는 매우 중요한 기초적인 진실의 출발점이다. 국립과학수사연구소의 감정서 (수사기록 1865쪽 이하)에는 옷가지에 묻은 혈흔은 단지 남성의 혈흔이라고 되어 있을 뿐이고 그 남성이 누구인지는 전혀 알려지지 않았다. 그래서 그 남성이 누구인지 즉 피해자 박홍우인지를 확인하자고 하였던 것이다. 그런데 이런 증거 신청을 아무런 이유도 없이 기각을 하였던 것이다.

또한 피해자로 자처하는 박홍우의 상처는 석궁에 의해서는 도저히 발생할 수가 없는 상처였다. 그래서 이점에 대해 피고인측은 다양한 상황에서 석궁실험을 하여 어떤 상황에서 그런 상처가 발생할 수가 있는지에 대해 검증신청을 하였으나 이에 대해서도 역시 아무런 이유도 없이 기각 결정을 하였다. 송파경찰서가 석궁 실험을 한 수사보고서 (수사기록 제429쪽 이하)에 의하면 석궁의 위력은 매우 커서 정면으로 쏜 경우 거리가 0미터인 경우에도 돼지고지 15㎝와 의류를 완전 관통하여 돼지고기에 깊숙하게 박히거나 완전하게 장전되지 않는 경우에는 의류 자체도 관통하지 못하는 것으로 나타나고 있는데 이 사건의 경우는 양복을 모두 뚫고서도 겨우 지름 0.5㎝ 내지 2㎝ (증인 고00과 권00은 0.5㎝라고 하고 있고 증인 박00는 2㎝라하고 있음) 상처 깊이는 모르는 정도의 상처가 발생한다는 것은 도저히 상식적으로 불가능한 것이었다.

따라서 항소심으로서 마땅히 이점에 대해 실험을 통한 실체적 진실을 발견하기 위한 노력을 하여야 했으나 역시 아무런 이유도 없이 피고인측 증거신청을 기각하여 심리를 다하지 않았다.

더 중요하게는 이 사건의 유일한 증인인 피해자로 자처하는 박홍우를 다시 불러 진술 번복의 동기와 피해자의 옷가지로 추정되는 옷의 화살 관통 구멍으로 추정되는 곳과 상처 부위를 맞추어 보아야기 하기 때문에 박홍우를 증인 신청하였으나 제1심에서 검찰측 증인으로 나왔다는 이유로 만으로 증인 신청을 기각하였다. 박홍우의 증언이나 진술은 뒤에서 자세히 보는 바와 같이 전혀 신빙할 수가 없었다.

박홍우는 진술 번복 동기를 “의사가 상처의 방향이 위에서 아래의 방향이라고 해서 처음에 그렇게 진술을 하였지만 나중에 홍00 경찰관이 와서 자기에게 말하기를 의사가 그러든데 상처의 방향은 박힌 화살을 어떤 방향으로 뽑느냐에 따라 달라진다는 말을 듣고는 모든 기억이 없어져 진술을 번복하게 되었다”고 하였고 하였다. 그러나 화살 방향에 대해 박홍우에게 그런 이야기를 한 의사는 단 한사람도 없었고, 홍00은 항소심 제3회 공판기일에 증인으로 나와 “박홍우에게 그런 말을 한 적이 전혀 없다.”라고 하였습니다. 따라서 항소심에서 새롭게 밝혀진 사실에 터 잡아 박홍우를 다시 증인으로 불러 진술 번복의 동기를 추궁하는 것은 너무나 당연한 절차였다. 나아가 제1심에서 박홍우에 대한 피고인 반대신문은 당시 재판장 이였던 김용호의 적극적인 저지로 충분하게 이루어지지 않았다. 당시 김용호 판사는 박홍우가 검찰측 증인이라는 이유로 주 신문에 한정하여 반대 신문할 것을 여러 차례 강압적으로 말하였고 실제로 그렇게 증인 신문이 진행되었다. 그리고 피해자 옷가지로 추정되는 옷가지의 구멍과 상처 부위에 대한 검증도 이루어지지 않아 이를 확인하고자 이 사건에서 매우 중요한 증인인 박홍우에 대해 다시 증인신청 하였음에도 역시 합리적인 이유 없이 증인 신청을 기각함으로서 항소심은 이 사건 실체적 진실 발견을 위한 심리를 아무것도 진행하지 않았다.

형사소송법규칙 제141조 제1항은 재판장의 석명권을 규정하고 있다. 이는 실체적 진실 발견을 위해 재판장의 임무를 명시하고 있는 것이다. 그런데 항소심은 아무런 석명권 행사도 하지 않았을 뿐만 아니라 피고인측이 요구한 석명권 발문 요구에 대해서도 전혀 응하지 않았습니다. 피고인측은 항소심 재판장이 석명권을 행사하지 않자 석명권 발문 요구를 하였고 그 내용은 “부러진 화살의 존재 여부, 부러진 화살이 어디로 갔는지, 박훙우가 입었던 조끼와 내복 사에는 혈흔이 있는데 와이셔츠에는 혈흔이 없는 이유가 무엇인지” 따위에 대해 석명권을 행사할 것을 요구하였고 나아가 “피해자 박홍우의 옷가지를 누가 수거하였는지”를 물었으나 검찰측의 “모른다.”라는 답변을 전하는 것 이외에 아무런 조치도 취하지 않았다.

한마디로 말해 이 사건 실체적 진실에 접근하려는 행위는 그 어떤 것도 하지 않고 오로지 실체적 진실을 감추는 재판을 하였던 것입니다. 이는 심리미진를 넘어서 이것 자체로서 범죄행위를 저지른 재판과정이었다.

다. 위법수집 증거의 증거채택.

형사소송법 제308조의 2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다라고 규정하고 있고 이는 신설된 규정이지만 형사소송법 부칙 제1조에 의해 이 사건에 적용되고 있는 조항이다.

그런데 항소심은 판결문에서 제1심 판결의 증거를 그대로 채택하고 있는데 제1심 판결에서 증거로 채택하고 있는 증거 중 “석궁, 화살3촉, 석궁가방, 화살6촉, 회칼, 다다미판”은 압수 수색 영장 없이 압수된 물건으로서 증거 능력이 전혀 없는 것이었다. 더구나 석궁은 수리된 상태여서 변조된 증거물이었다.

현행범인으로 체포하였다 하더라도 압수한 물건에 대해서는 형사소송법 제217조 제2항에 따라 48시간 이내에 압수 수색 영장을 발부받아야 하는 것이었습니다. 피고인이 임의로 제출한 것도 아니고 (피고인은 임의성을 부인하였다.) 유류한 물건은 더욱이 아니었다. (석궁가방과 화살 6촉, 회칼은 피고인이 현행범인으로 체포된 장소에 있었던 것인데 이를 유류한 물건이라고 하는 것은 성립할 수가 없는 것이다.) 따라서 적법 절차에 의한 압수 수색 영장이 반드시 필요했던 것은 명확한 것이었다.

더구나 석궁가방, 화살 6촉, 회칼은 압수조서도 제출되지 않았고 석궁과 화살 3촉에 대한 압수조서는 조서 작성자로 되어 있었던 안00이 “자신이 작성한 것이 아니다.” 라고 항소심에서 명확하게 증언하고 있는 허위 공문서였다. 또한 다다미판은 피고인의 집에서 압수한 것으로서 아무런 압수 수색영장 없이 제출된 증거물이었다.

압수수색 영장 없이 압수된 증거물은 적법절차를 위반한 것으로 위법 수집 증거에 해당함은 그 누구의 눈에도 명확한 것임이었음에도 이점에 대해 항소심은 아무런 판단도 하지 않은 채 증거로 채택하여 피고인에게 유죄를 인정하였다.

나아가 석궁 자체가 수리되어 증거가 변조되었다는 것은 제1심 증인 고00과 김00에 의해 명확하게 밝혀진바 있음으로 이것 자체로도 증거로 사용할 수가 없다는 것은 명확한 것이었다. 형상과 기능이 완전히 달라져 있기 때문입니다.

그럼에도 항소심이 위와 같은 증거를 채택한 것은 형사소송법 제308조의 2가 정하고 있는 위법수집증거 배제 법칙을 정면으로 어기는 것이었다고 하지 않을 수 없다. 이점에 대해 종전의 대법원 판례를 들어 처벌의 형평성 운운하며 피고인의 주장을 배척할는지 모르나 이는 형사소송법이 위 신설조문을 개정하지 전의 판례임으로 판례가 법률보다 위에 있을 수는 없다고 할 것이다. 따라서 위법하게 수집한 증거는 그 자체로서 다른 모든 것을 고려할 것 없이 엄격하게 지켜져야 할 것이다. 더구나 이 사안은 압수 수색 영장 없는 강제처분을 불허하고 있는 헌법과 형사소송법을 정면으로 위배한 사건으로서 이를 달리 판단할 근거는 전혀 없다고 할 것이다. 대법원이 법을 창조하는 판례 행위는 더 이상 존재하여서는 안 될 것이다.

라. 채증법칙 위반에 대해.

형사소송법 제307조는 “사실 인정은 증거에 의하여야 한다.” 한다고 정하고 있으며 엄격한 증명을 요구하고 있습니다. 이는 형사소송법의 대원칙으로 서 절대적으로 엄격하게 지켜져야 하는 것임은 두말할 나위도 없는 것입니다. 나아가, 형사소송법 제308조는 법관의 자유 심증에 의한 증거 증명력을 규정하고 있지만, 이는 “형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.” (대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도 735 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도 6110 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등등)는 제약을 따르지 않을 수 없는 것이다.

즉 사실 인정은 통상인이면 어느 누구도 의심하지 않을 정도의 보편타당성을 가져야 하는 것이다. 그런데 항소심이 무슨 증거로 위와 같은 공소사실 전부 인정하였는지 도무지 알 길이 없을 정도로 완전히 채증법칙을 위반한 황당한 판결이라 하지 않을 수 없다.

(1). 피해자 박홍우의 일관성 없는 진술 문제에 대해.

이 사건의 피해자이면서 핵심적인 증인인 박홍우의 진술은 이 사건 전체를 좌지우지 할 정도의 위력을 가지고 있다. 이 사건에서 핵심적인 증인의 진술과 증언은 그것이 일관 되어야하고 구체적인 것이어야만 신빙성이 있다고 할 것이다.

대법원은 증언의 신빙성 문제에 대해 “증인의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 경우 그 신빙성 여부를 판단함에 있어서는 증언 내용의 합리성, 증인의 증언 태도, 다른 증거와의 합치 여부, 증인의 사건에 대한 이해관계, 당사자와의 관계 등을 종합적으로 검토하여야 할 것이다”(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다23746 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다22643 판결, 1999. 4. 9. 선고 98다57198 판결)라 하고 있으며, “이 사건 공소사실에 부합하는 피해자 안00의 진술은 그가 피고인과 상반되는 이해관계를 갖는 자로서 그 자신이 이 사건 사고당시 오토바이를 운전하였다고 자인하였다가 번복한 일이 있어 이 사건 오토바이를 전혀 운전한 일이 없다고 하는 피고인의 일관된 진술에 비추어 믿을 수 없고, 경찰, 검찰, 제1심 법정 등에서 단계적으로 진술내용이 불어나면서 합리화되어 가고 있는 목격 증인 박00의 진술내용도 신빙성이 없다”(대법원 1983. 9. 27. 선고 83도977 판결)라 하여, 진술을 번복하는 경우에 있어서 증인의 증언에 대한 신빙성을 더욱 엄격하게 따질 것을 요구하고 있다.

그런데 피해자 박홍우의 이 사건 진술 및 증언은 사건의 피해자라고는 볼 수 없을 정도로 횡설수설 하고 있으며 진술의 번복과정도 전혀 이치에 맞지 않았다.

이에 반해 피고인은 최초 경찰 진술부터 현재 법정에 이르기까지 “화살을 발사 한 적 없다”고 일관되게 진술하면서, 석궁을 든 상태로 박홍우와 서로 실랑이를 벌이는 과정에서 우발적으로 화살이 나갔는데, 화살이 박홍우에 맞지 않았다고 매우 일관되게 진술하고 있다.

그에 반해 박홍우는 사건 당일인 2007. 1. 15. 서울대병원 병실에서 작성된 최초 경찰 진술조서에서 “피고인이 우측 계단 3-4개 중간에서 박홍우 판사라고 부르고 계단을 내려오면서 1.5m에서 거리에서 조준하여 석궁 화살을 발사하였고 화살을 복부에 맞은 상태에서 김명호를 잡아 주변에 사람이 없기 때문에 밖으로 끌고 나가려고 하다가 둘이 같이 계단에서 넘어지게 되었다.” (수사기록 제33쪽부터 제36쪽)라고 진술을 하였고, 이어 그 다음 날인 같은 달 16. 서울 대학교 병실에서 작성된 제2차 경찰 진술조서에도 “대략 1.5m 거리에서 계단에서 조준하여 석궁을 앞으로 내밀면서 나를 쏘았다. 화살을 맞고 김명호가 가지고 있는 석궁을 잡으면서 바닥에 김명호와 넘어졌다.” (수사기록 186쪽부터 189쪽)고 하여 최초 진술을 그대로 반복하고 있었다.

그런데 사건 일로부터 10일이 지난 같은 달 25. 서울대학교 병원 12206호실에서 작성된 검사작성 진술조서부터는 갑자기 말을 바꾸기 시작한다.. “피의자가 계단을 내려오면서 언제 저에게 석궁 1발을 쏘았는지는 정확히 기억이 나지 않는다. 1층 엘리베이터 앞에서 피의자와 실랑이를 벌이려고 하는 순간 무렵에 내 복부에 화살이 꽂혀 있는 것을 확인하고 왼손에 들고 있던 가방을 바닥에 떨어뜨리고 왼손인지 오른손인지 붙잡고 화살을 뽑은 다음 피의자를 붙잡고 밖으로 끌로 나가기 위해 실랑이를 벌이다가 현관 입구 계단에서 피의자와 함께 넘어졌다. 화살을 뽑은 다음 나중에 바닥에 화살이 부러진 상태로 떨어져 있는 것을 보았다. 그 화살을 경비원에게 주었는지는 기억이 나지 않는다.” (수사기록 제673쪽부터 678쪽까지)고 바꾸기 시작한 것이다.

이러한 박홍우의 진술 변경에 대해서 검찰이 2007. 2. 2. 제2차 진술 조서를 받는 과정에서 추궁을 하자 박홍우는 더욱 뚜렷하게 “그것이 흉기라고 생각하고 사용하지 못하게 해야겠다는 마음을 먹고 있는 것까지는 기억이 나고 그 다음 상황은 확실히 기억이 나지 않으나, 어쨌든 그 직후에 김명호가 계단을 내려왔는지 제 앞 약 70cm 미터 내지 1m 정도 전방의 거리에 있었고, 그 순간 제 왼쪽 배에 화살이 꽂혀 있는 것을 발견하고 화살을 뽑고 나서, 그 후에는 제가 그 사람을 밖으로 끄집어내야겠다는 생각을 갖고 누가 먼저 잡았는지는 모르겠으나 서로 옷을 잡을 기억이 난다. 언제 어느 지점에서 저에게 석궁을 쏘았는지는 정확히 기억이 나지 않는다. 저와 김명호가 함께 현관 바닥에 서 있을 때 복부에 화살이 꽂혀 있는 것을 확인했다. 화살을 뽑은 이후에야 서로 간에 몸싸움이 있었던 같다. 화살을 뺄 때에는 안 부러졌던 것이 확실하다. 아마도 서로 간의 몸싸움 과정에서 같이 넘어지면서 부러졌는지 모르겠다. 피의자가 석궁을 쏜 후 먼저 진술인에게 달려든 것인지 아닌지 시간적 선후 관계는 확실히 기억나지 않는다. 김명호가 목 부분을 눌렀는지 잘 기억이 나지 않고 다만 그 순간 저의 생각으로는 김명호가 저의 목을 눌러서 죽일 수도 있겠구나 하는 생각을 하였다. 화살은 제가 뽑은 다음 주위에 떨어뜨렸던 것 같고 활은 어떻게 되었는지는 잘 모르겠다.” (수사기록 1894쪽부터 1908쪽까지)고 진술하여 거의 모든 부분에 대해 “기억이 없다”고 진술하고 있다.

이러한 진술 변경은 2007. 8. 28.에 개정된 제1심 제7회 공판 증언에서 더욱 기억이 없는 것으로 진전된다.. 박홍우의 증언을 관련된 부분만을 요약하면 “어느 순간에 제가 101호 라인쪽으로 몸이 밀려와 있었고 그 순간에 피고인이 내 앞에 있는 것을 발견했다. 어느 시점에 어떻게 피고인이 계단 위에서 엘리베이터 앞쪽에 현관 쪽으로 내려왔는지 전혀 기억을 못한다. 그리고 피고인이 내 앞에 서 있었고 그런 상태에서 내가 화살에 맞은 것을 순간적으로 발견하고 내가 화살을 뺐다. 내가 몸을 일으켜 세울 무렵에 내가 화살을 하나 잡았다. 화살은 부러져 있었다. 그 화살을 내가 경비아저씨한테 드렸을 것이다. 화살을 뽑은 후에 피고인의 앞 부분을 세게 잡았는데 잡기 직전에 피고인의 왼팔쪽 어디를 내가 잡았지 않았나 싶은 데 잡은 것이 화살을 뽑기 전인지 후인지 그게 기억이 흐릿하다.” (증인 박홍우의 증인신문조서)

이러한 피해자의 진술 변경은 이 사건 내용을 근본부터 뒤흔드는 매우 중대한 진술이었다. 피고인은 초지일관 피고인과 피해자 박홍우가 석궁을 잡으면서 실랑이를 하는 과정에서 화살이 우발적으로 발사되었다고 주장하고 있었는데 반해, 피해자 박홍우는 처음에는 조준해서 발사하였다고 진술을 하였다. 이는 형법상 고의범인가 아닌가를 가리는 매우 중대한 법률적 차이를 가져오는 것으로서 그 차이는 대단히 중차대한 것이었다.

이러한 점을 25년의 판사 경력을 가진 박홍우가 모른다는 것은 있을 수가 없는 것임에도 불구하고 박홍우는 중대한 사실 부분에서 “계단에서 1.5m 지점에서 조준해서 발사하였다”는 진술 부분을 “언제 어디에서 쏘았는지 전혀 기억이 없다”고 진술을 바꾸고 “화살을 복부에 맞은 상태에서 김명호를 잡고 계단으로 넘어졌다.”는 부분을 “화살을 뽑은 다음”으로 완전히 바꾸고 다른 부분에 대해서는 기억이 없다고만 하고 있었다.

이는 박홍우의 진술을 전혀 신빙할 수가 없다는 점을 그대로 증명하고 있는 것이라 하지 않을 수 없다. 사건 당일 최초 진술은 매우 신빙성이 있는 것입니다. 사실 관계를 그대로 경험한 것을 진술할 개연성이 크기 때문이다. 그런데 최초 진술에서는 3-4개 위쪽 계단에서 피해자와 1.5m 거리에서 조준해서 발사를 하였다고 하였다는 것을 나중에 언제 어느 지점에서 맞았는지 알 수가 없다라고 진술을 변경하였는데 이는 변경할 수가 있는 성질의 것이 전혀 아니었다. 그리고 피고인과 피해자의 거리에 대해서도 1.5m에서 70cm 또는 1m로 변경하더니 제1심 공판 증언에서는 “내 앞에서”라고 증언을 하고 있었다. 다시 말해 점점 피고인과 피해자간의 거리가 좁혀졌고 종내에는 피고인이 말하는 바와 같이 서로 매우 근접해 붙어 있을 정도 거리에 있었음을 진술하였던 것이다.

화살을 맞은 시점에 대해서는 기억이 없다고 진술을 변경한 다음부터는 “화살 맞고”서 같이 계단에 넘어졌다는 것을 “화살을 뽑은 후” 같이 계단으로 넘어졌다라고 진술하였다. 그런데 이것 역시 진술을 번복할 수가 있는 성질의 것이 전혀 아니다.. 화살을 맞은 상태에서 피고인과 실랑이를 하고 계단으로 넘어졌다는 것과 화살을 뽑은 후 실랑이를 한 다음 계단으로 넘어졌다는 것은 몸에 상태에 중대한 변화를 가져오는 것으로서, 경험을 한 피해자로서는 도저히 달리 진술을 변경할 수조차도 없는 것이 일반인의 상식에 적합한 것이기 때문이다.

피해자 박홍우의 제2차 검사 진술 조서 작성과정에서 박홍우의 위와 같은 진술 태도에 대해 검사가 답답하다 못해 이렇게 물어왔을 정도입니다. “진술의 형식상 ‘모든 상황을 종합하면 그렇게 판단됨으로 그렇다.’ 라는 취지의 진술과 ‘직접 경험한 사실이 그렇다.’ 라는 취지의 진술은 굉장히 큰 차이가 있고 또 오랫동안 재판 업무를 한 진술인은 이러한 점을 누구보다도 잘 알고 있을 텐데 진술인은 경찰에서는 분명히 후자의 방식에 입각하여 피의자가 진술인을 향해 석궁을 조준하여 쏘았다고 사실을 경험한 것으로 분명히 진술하였으며 전자의 방식으로는 진술한 것이 아닌데 어떤가요.” (수사기록 제1910쪽)

이에 피해자 박홍우는 명확하게 경험하지 않았다는 진술을 하는데, “제가 목격했다는 식으로 말하지는 않았고 또 그 당시에만 하여도 다른 가능성은 저로서 없다고 생각했기 때문에 그렇게 되었습니다.” (수사기록 제1910쪽)라고 하여 박홍우가 직접 경험하지 않는 사실들을 말하고 있다는 것을 그대로 입증하고 있으며, 나아가 제1심의 제7회 공판기일 증언에 있어서도 다른 증인들과는 이례적으로 검사의 증인신문 도중 “피고인이 수사기관이나 법정에서 어떻게 진술했는지 그것을 좀 저한테 말씀해 주세요.”라고 2차례에 걸쳐 검사에게 요구하였다. (통상의 재판 과정이었으면 이러한 증인의 태도에 재판장은 버럭 화내면서 “증인이 경험한 것만 말하세요.”라고 할 것인데 이날 재판장은 아무런 제지도 하지 않았다. 피고인의 말만을 제지하는데 공판 과정 내내 모든 힘을 썼을 뿐이다.)

도대체가 증인이 자신의 경험만을 말하면 될 것이지 피고인이 무슨 진술을 하고 있는지 왜 알려고 하였을까 매우 의문이 가지 않을 수 없는 태도였다. 이는 박홍우가 “거짓말”을 하고 있었기 때문이다. 박홍우는 자기가 본 것을 이야기 하지 않았고 상황에 꿰맞추어 진술을 하고 있었던 것이다. 오죽이나 답답했으면 검사가 진술조서를 받는 과정에서 “경험한 대로만 말하라”고 하였을까. 그리고 판사 경력 25년의 박홍우가 위에서 본바 같이 핵심적인 사실 관계에 대해 기억이 없다고 진술을 번복하면서 “화살이 박혔다. 화살을 뽑았다” 이외에는 그 어떤 것도 기억하지 못한다고 하고 있다.

진술을 왜 변경하였는지에 대한 박홍우의 변명도 치졸함 그 자체였다. 박홍우는 진술을 바꾸는 동기에 대해 “병원에서 저의 복부 상처 방향이 위에서 아래쪽으로 비스듬히 났다고 하여 그렇게 진술하였는데 나중에 경찰관이 상처 방향은 화살을 뽑을 때 어떤 방향으로 뽑느냐에 따라 방향이 달라 질수 있다는 말을 해주어 피의자가 어느 지점에서 석궁을 쏜 것인지 단정하기 어렵다고 생각되고 저의 기억으로도 피의자가 어느 지점에서 석궁을 쏜 것인지는 정확히 기억나지 않았기” (검찰 1차 진술조서, 수사기록 제674쪽) 때문에 진술을 번복한다고 한 이래 “피의자가 계단위에서 활처럼 생긴 흉기를 들고 저를 찾아와 판결에 불만을 품은 말을 하고, 저의 복부에 석궁화살이 꽂혔던 것은 사실이고 병원의사 (어느 병원 어느 의사인지는 정확하게 기억나지 않는다.)도 상처 방향이 위에서 아래쪽 비스듬히 났다고 하여 경찰에서는 그렇게 진술을 한 것인데, 경찰관 홍00이 방아쇠 당기는 것을 보았느냐고 묻기에 기억이 없다고 하면서 상처의 방향이 그러니까 위에서 아래로 쏘지 않았겠느냐 하니 그 경찰관이 의사에게서 확인을 했다고 상처 방향은 화살을 뽑는 과정에서 바뀔 수 있다고 해서 그렇게 한 것이다.” (수사기록 1909쪽)라고 하고 있습니다.

다시 말해 계단 위쪽 1.5m 지점에서 쏘았다고 최초에 진술한 것은 위에서 아래쪽으로 비스듬히 상처가 났다는 의사의 말을 듣고 그렇게 추론해서 이야기를 하였는데 화살 방향을 뽑는 방향에 따라 상처 방향이 달라질 수 있다는 말을 듣고 갑자기 모든 “기억이 없어져 버렸다”는 것이다.

그러나 박홍우가 진술을 번복하게 된 동기 문제에 대해 위에서 살펴본바와 같이 홍00 경찰관은 항소심에서 증인으로 나와 “화살을 뽑는 방향에 대해 상처 방향이 달라질 수 있다라는 말을 박홍우에게 한 적이 없다.”라고 명확하게 증언을 하였고, 검찰이 피해자의 상처 방향에 대한 진술을 청취한 수사보고서 (수사기록 1855쪽부터 1858쪽)에 의하면 서울대병원 의사 송00, 곽00, 박00는 아예 그런 말을 한 적이 없다고 하고 있고 나아가 항소심 증인 의사 박00는 “상처방향이 위에서 아래쪽으로 비스듬히 났다라는 말을 한 사실이 없다.”라고 재차 확인하여 주고 있었다.

다시 말해 피해자 박홍우의 진술 번복 동기는 증거에 의해 아무런 근거가없다는 것이 명확하게 밝혀졌음에도 불구하고 항소심으로 궤변을 통해 박홍우의 진술에 신빙성이 있다고 하였습니다.

항소심은 박홍우가 “석궁은 잡은 적이 없다”는 진술을 일관되게 하고 있었다고 하나 박홍우는 위에서 보는 바와 같이 경찰 제2회 진술조서에서 “김명호가 가지고 있는 석궁을 잡으면서” (수사기록 제188쪽)라고 명확하게 진술한 적도 있었고, 피해자의 손에 상처가 있었는지 없었는지는 증명된 바도 없었음에도 이를 근거로 박홍우의 진술 신빙성을 인정하고 있고, 석궁 발사시 소음이 크지 않다고 하였는데 이는 제1심 제7회 공판기일 재판정에서 석궁 발사를 하였는데 그 소음이 매우 크다는 것이 입증된 것을 아무런 증거 없이 뒤집고 있는 등 항소심의 이유는 그것 자체로서 횡설 수설의 극치를 달리고 있는 것이었다.

무릇 재판은 모든 선입견을 배제하고 증거에 의해 재판을 하여야 한다는 것은 법조인이면 누구에게나 상식적인 것이고, 무죄 추정의 원칙이 있다는 것 역시 누구에게나 상식적인 것이다.. 그런데 이 사건 재판에서는 이런 상식이 전혀 통하지 않고 있었다. 왜, 피해자가 판사라서 그런 것일까. 피해자가 판사인 관계로 판사는 거짓말을 하지 않는다는, 법원에 현저한 경험칙이 존재하는 것일까.

(2) 부러진 화살이 없어진 것은 이 사건이 증거 조작되었다는 것을 그대로 입증하는 것이다.

피해자 박홍우의 진술과 경비원 김덕환의 진술을 종합하여 보면 피해자 박홍우가 주장하는 “복부에 박힌 화살”은 부러진 화살이었음이 분명하다.. 이 사건 당시 발사된 화살은 단 1개였다. 따라서 부러진 화살은 중대한 증거가 된다. 그런데 이 화살이 증발하였다.

경비원 김00은 이 사건 당일인 2007. 1. 15. 제1차 경찰 진술조서에서 “1층 현관에서 우당탕 하는 소리가 들려 올라갔는데 판사님과 어떤 남자가 서로 뒤엉켜 있다 일어난 상태였다. 석궁과 화살이 있어서 빼앗아 화단에 나두고 나니까 판사님이 몸에 박혔던 화살 1개를 주어 석궁을 놓아둔 곳에 두었다. 이때 판사남이 겉옷을 올려 보이면서 다쳤다고 말하여 보니까 와이셔츠 속에 피가 벌겋게 묻어 있었다. 범인이 석궁을 쏘는 것은 보지 못했다.”(수사기록 52쪽부터 54쪽)라고 진술하였고,

같은 달 29. 검사 작성 진술조서에서 “현관 입구 경비실 앞으로 올라와 보니 판사님과 김명호가 계단 밑에 넘어졌다가 옷을 붙잡고 있는 것을 보고 판사님 무슨 일이세요 하니 판사님이 이 사람 꽉 붙잡고 있어라 해서 김명호 앞쪽 혁대 부분을 붙잡고 손을 놓으라고 하면서 현관 밖 화단 쪽으로 2미터 정도 끌고 나왔는데 그때까지 김명호가 판사님의 옷을 붙잡고 있어서 김명호가 판사님을 붙잡고 있는 것을 떼어 내려고 하였으나 떼어 놓지를 못하고 있었는데, 그 순간 운전기사 문경석이 달려와서 김명호를 뒤에서 끌어안고 잡아당겨 떼어 놓았다. 자기와 문경석이가 김명호를 끌어안고 현관입구 5-6미터 떨어진 인도경계석에 김명호를 앉힌 다음 판사님쪽으로 가보니 판사님이 구부린 상태에서 왼손으로 왼쪽 옆구리를 붙잡고 있었는데 왼쪽 옆구리에 화살이 꽂혀 있었다. 그때 판사님이 복부에 꽂힌 화살을 손으로 뽑아 저에게 주면서 화살을 갖고 있어라 하여 보니, 화살촉이 있는 앞부분만 남아 있고 화살 뒷부분이 없었다. 판사님이 상의를 위로 젖혀 올려 제가 보니까 와이셔츠에 피가 묻어 있는 것을 보았다. 운전기사가 저에게 김명호 허리춤에 화살이 2개가 더 있다고 하여 제가 김명호 허리춤에 있던 화살 2개를 빼내어 화단쪽으로 내려놓았다. 이미 화단에 석궁이 놓여 있어 그때 처음으로 석궁을 보게 되었다. 운전기사는 김명호를 붙잡고 있었고 저는 판사님 쪽으로 가서 다친 곳이 있는지 물어보고 판사님이 배에 꽂힌 화살촉을 뽑아 저에게 주면서 상의를 올려 피가 나는 것을 보고 제가 신고를 하였다.” (수사기록 제836쪽부터 제838쪽)

나아가 2007. 3. 21. 제1심의 제2차 공판기일에 증인으로 출석하여 “판사님이 옆구리에 손을 대고 있기에 ‘판사님 다치셨어요.’ 그러니까 작대기를 하나 주었다. 판사님을 옷을 들추니까 시뻘갰다. 화살촉이 뭉턱했다. 판사님이 그것을 쥐고 있는 것인지 거기서 뺀 것인지는 잘 모르겠으나 증인에게 갖고 있으라고 주었다. (변호인이 ‘화살을 박 부장이 뺀 것이 맞나요.’라고 묻자) 옆구리에 갖고 있다가 주었다. (검사가 ‘증인이 볼 때 피해자가 화살을 옆구리에서 빼는 것을 보았나요 아니면 들고 있는 것을 보았나요’. 라고 질문하자) 들고 있는 것인지 뺀 것인지 모르겠다. 뒤에 날개 부분이 없었다. 그 당시에 이만치가 없었다. (변호인이 ‘박 판사님은 박판사님이 김명호 교수님과 서로 엉켜서 싸우기 전에 자신이 화살을 뽑아서 버렸다고 주장하는데 어떤가요’ 라고 묻자) 증인이 받아서 화단에 놓았는데 버렸다고 하면 말이 안 됩니다. 화살촉 2개랑 나머지 받은 화살촉이랑 다 모아서 한 곳 두었다. (판사가 ‘그 화살촉은 어떻게 경찰에 전달돼나요’라고 묻자) 석궁을 조그만 향나무 옆에다 놨기 때문에 화살을 빼내 가지고 거기다 같이 놨다. 그리고 판사님이 주신 부러진 화살도 거기다 갖다 놓았다. 그리고 112신고를 차가 와서 경찰을 불러다가 ‘증거물 여기 있습니다.’ 하고 경찰이 수거해 갔다.” (제2회 증인신문조서)라고 증언을 하였다.

즉 아파트 경비원 김00의 진술 및 증언에 의하면 당시 화단에 놓인 화살은 박홍우에게 받은 “화살촉 끝이 뭉특한 부러진 화살” 1개와 “김명호 허리춤에서 뺀 화살 2개” 도합하여 3개가 있었다는 것은 명확하였다. 그리고 그것을 현장에 출동한 경찰관 송00와 이00이 석궁과 같이 가져갔다고 하였다.

이에 대해 송00는 2007. 1. 17. 경찰 진술조서에서 “이00 경사와 현장에 갔다. 피해자한테 다친 곳이 어디냐고 물어 보았고 피해자가 와이셔츠를 벌려서 보여주니 그때 보니 와이셔츠에 피가 묻어 있었다. 배꼽 우측 부분에 화살을 맞은 자국으로 상처가 나 있었다. 운전기사 우측편 화단 안쪽을 가리키면서 ‘저기 있어요.’ 말을 하여 제가 석궁과 화살촉 3개를 집어 들고 김명호한테 압수를 하겠다고 말을 하였다.”라고 진술하였고 (수사기록 298쪽부터 301쪽까지),

2007. 2. 1.자 검사 작성 진술 조서에서는 “그것이 전부인 것으로 생각하여 석궁과 화살촉 3개만을 수거하였다.”(수사기록 1851쪽)라고 진술하였으며, 2007. 8. 14. 개정된 제1심의 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 증언하기를 “석궁과 화살 3개를 지구대로 가져갔다. 누구한테 인계를 하였는지 모른다. 화살촉 3개가 다 비슷했다. 석궁케이스는 수거하지 않았고 석궁하고 화살촉 3개였다. 증인이 제일 먼저 현장에 갔다.”고 증언한 바 있다. (송00에 대한 증인신문조서)

그리고 2007. 1. 15. 자 작성된 석궁과 화살에 대한 압수조서 (수사기록 제11쪽부터 13쪽- 작성자 경위 안00, 참여자 경사 이00)에는 석궁과 크기가 같은 화살 3개가 있었다.

그리고 3개의 화살이 정말로 사건 현장에 있었던 것이고 그 중 1개의 화살이 박홍우의 복부에 박혀있던 것이라면 3개의 화살 중 하나에서는 확실하게 피해자 박홍우의 혈흔이 검출되어야 한다. 그러나 국립과학수사연구소 유전자 분석 감정서에 의하면 “증 8호 석궁 화살 3점”에서 혈흔 반응이 전혀 나오지 않았다. (수사기록 제1866쪽)

참 난감하기 그지없는 상황이었다. 현장에 있었던 화살은 3개였습니다. 이것은 모두 일치하는 진술이다. 그런데 도대체 부러진 화살은 언제 어디로 사라진 것일까. 부러진 화살이 있었다면, 또 그것이 박홍우의 복부에 박힌 화살이었다고 하면 혈흔이 분명하게 남아 있어 이 사건을 좀 더 쉽게 판단할 수도 있을 것인데 도대체가 어디로 간 것인가. 박00, 김00은 부러진 화살이 있었다고 하고 송00와 이00은 화살 3개 중 특별히 다른 것이 없었다고 하고 있었다. 부러진 화살이 있었다면 송00와 이00이가 이를 모를 리가 없었다. 따라서 송00와 이00이 거짓말을 하고 있거나 수사기관이 증거를 조작하였다는 것 이외는 달리 설명할 길이 없었다. 경비원 김00의 증언은 신빙할 만하였다. 부러진 화살에 관한한 최초 진술부터 법정에 이르기까지 일관되게 진술 및 증언하고 있기 때문이다. 이에 반해 송00와 이00은 “모른다.”고 일관하고 있고 사건 당일 날 작성된 압수조서상의 사진에는 버젓이 정상적인 화살 3개가 사진으로 남아 있다. 이것은 도저히 상식적으로 납득이 가지 않는 것이다.

박홍우는 법률 전문가이다. 수많은 형사 사건을 다룬 판사이다. 그런데 그토록 중요한 화살의 행방에 대해 여전히 모른다고 하고 있고 경비원한테 주었는지도 기억이 잘 나지 않는다고 하고 있다. 분명 현장에는 단 3개의 화살만이 나왔다. 1개는 부러진 화살이고 2개는 정상적인 화살이었다. 그런데 당시 현장에서 압수한 화살은 3개는 맞으나 모두 정상적인 것이었다.

그리고 3개의 화살이 정말로 사건 현장에 있었던 것이고 그 중 1개의 화살이 박홍우의 복부에 박혀있던 것이라면 3개의 화살 중 하나에서는 확실하게 피해자 박홍우의 혈흔이 검출되어야 하는데 혈흔이 검출된 것이 하나도 없었다.

이런 사정이라면 수사기관이 증거 조작을 하였다는 것을 확신하지 않을 수가 없다. 혈흔이 뭍은 끝이 뭉특한 부러진 화살은 증거 조작을 할 수가 없는 것임에 반해 정상적인 화살은 석궁케이스에 들어 있던 화살7개에서 1개를 빼내면 쉽게 조작할 수가 있었기 때문이다.

경찰, 검찰 수사과정에서 경찰과 검찰은 부러진 화살 행방을 찾기 위해 노력한 흔적은 단 한군데 나온다. 2007. 2. 5.자 수사보고 (수사기록 제1950쪽)에 의하면 “피해자는 명확한 기억이 없다고 하고, 김00은 피의자와 몸싸움이 끝난 후 피해자 자신에게 화살을 교부하였는데 몸에 박힌 화살을 직접 빼서 자신에게 준 것인지는 정확히 보지 못했고 다만 구부린 상태에서 화살을 자신에게 교부한 것으로 기억한다. 문00은 피해자 경비원에게 화살을 교부하는 것을 보았다.”는 것 이외는 아무런 노력을 하지 않았다. 그 이외는 직접적으로 단 한마디도 이 문제에 대해 그 누구에게 물어 본적도 없고 수사보고서를 작성한 적도 없었다. 이것이 상식적으로 가능한 수사일까. 절대로 상식적으로 가능한 수사가 아니었다. 매우 중대한 증거물인데 이것을 찾으려는 노력을 아예 하지 않았다는 것은 수사기관이 처음부터 증거조작을 적극적으로 하였다고 생각할 수밖에 없다는 것이다.

위와 같은 사정을 종합하여 피고인과 변호인이 추론하기에 송00와 이00은 현장에서 부러진 화살 1개와 정상적인 화살 2개를 압수해 갔다. 그리고 나서 화살을 살펴보니 화살의 촉 부분이 뭉특해서 화살이 양복을 뚫고 몸에 박힐 수 없다는 것을 알고 나서는 증거를 조작하기 위해 압수한 석궁케이스에 들어 있던 7개 화살 중 하나를 최초에 압수한 화살 중 부러진 화살을 폐기처분하고 바꿔치기 하였다는 것이다.. 이것은 매우 논리적인 추론이다.

피고인 김명호가 사건 현장에 들고 간 화살은 모두 10개 화살이었다. 이중 1개의 화살이 증발하였는데 이게 바로 이 사건의 중대한 증거인 ‘부러진 화살’ 이었던 것이다. 그 부러진 화살을 수사기관이 폐기 처분한 것이다. 그리고 이점에 대해 그 누구도 입을 열지 않고 침묵하고 있는 것이다.

당시 수사기관이 이렇게 하였던 것은 피해자 박홍우가 복부에 맞았다고 진술을 하고 있었고 이를 언론이 대서특필하고 있는 상황이어서 복부에 박힐 수 있도록 화살을 조작할 필요성이 매우 컸던 것이다. 끝이 뭉특하고 부러진 화살을 언론에 공개하였다가는 과연 복부에 박힐 수 있는 것인지에 대해 정당한 의문이 제기될 수가 있었기 때문이다. 그래서 복부에 맞았다면 당연히 현장에서 수거한 화살 3개에 혈흔이 나와야 함에도 불구하고 그 점을 미처 생각하지 못한 채 정상적인 화살로 바꿔치기를 하였던 것이다.

그럼에도 불구하고 항소심은 제1심 판결 보다는 더욱 친절하게 “이 사건 범행에 직접 사용된 화실이 부려졌다는 점 및 압수되어 증거로 제출된 화살 9개 중에는 그와 같이 부러진 화살이 없다는 점은 분명하다.”는 점은 인정하였음에도 “증거를 조작한 것이라 단정할 수 없고, 다른 증거들과 종하여 범죄 사실을 인정할 수 있다.”라고 제1심과 같은 결론을 내렸다.

참. 한 숨만 나오는 판결이유라 하지 않을 수 없었다. 이게 보편타당성이 있는 증거채택인지 도무지 알 수가 없었다. 직접 범행에 사용된 화살이 부러졌다는 것과 그것이 사라졌다고 한다면 수사기관에서 이를 폐기처분하였다고 하는 것이 논리상 당연한 것이었다. 그런데 어떻게 증거를 조작하지 않았다고 할 수가 있다는 말인가. 그럼 당시 현장에 출동했던 경찰관 송00, 이00이가 화살 3촉이 정상적이었다고 한 것은 도대체 무엇이라 말인가.

이는 누가 보아도 부러진 화살을 수사기관이 폐기처분하고 증거조작을 하였다고 할 수 밖에 없는 사건이었다. 그런데 항소심은 이러한 수사기관의 불법행위에 가담하여 실체적 진실을 가리고 적극적으로 범죄행위에 저질렀던 것이다.

이렇듯 조작된 증거로 피고인에게 유죄 판결을 하는 법원의 태도에 대해 피고인과 변호인은 이해하지 못할 바 아니다.. 왜냐하면 고등법원 부장 판사가 피고인이 하지도 않는 행위를 하였다고 주장하고 있는데, 만약 법원에서 박홍우의 말을 믿기 어렵고 이를 뒷받침하는 증거도 믿기 어렵다고 한다면 이는 사법부 전체에 대한 불신을 극도로 몰고 갈 수 있기 때문이다.

그렇다고 죄 없는 사람을 죽일 수는 없는 것이다. 사법부에 대한 불신의 해소는 사법부가 자기반성을 하고 판사가 관련된 이런 사건에서 더욱 엄정하게 판결함으로서 극복될 수가 있는 것이지 사건 조작 은폐에 가담해서 해결될 성질의 것은 아니다. 이점 명심하고 또 명심하여할 것이다.

(3) 박홍우의 와이셔츠에 혈흔이 없는 문제에 대해.

이제 정말로 더 황당한 이야기를 할 차례이다. 박홍우는 당시 양복, 조끼, 와이셔츠, 내복, 메리야스 이런 순으로 입고 있었습니다. 상처는 복부에 났다고 주장하고 있었다. 그렇다면 피가 스며 나오는데 메리야스, 내복, 와이셔츠, 조끼, 양복 이런 순으로 피가 스며 나오는 것은 자연법칙이다.

그런데 내복과 조끼에는 혈흔이 있는데 그 사이에 입고 있었던 와이셔츠에는 혈흔이 전혀 없었다. (팔 쪽에 있는 것은 빼고 말이다.) 화살이 양복 등을 관통하였다고 주장하고 있고 관통의 구멍은 순차적으로 나 있다. 그 구멍 주변에 다른 것은 혈흔이 있는데 왜 그 사이에 있었던 와이셔츠에는 아무런 혈흔이 없을까.

이것 역시 증거 조작이 되지 않는다면 도저히 설명할 수가 없는 것이다. 자연법칙에 어긋난 것에 대해 검사가 이것이 가능함을 입증하여야 하는 것인데 아무런 입증도 하지 않았습니다. 그런데 제1심은 그냥 “조작되었다고 볼 아무런 자료가 없다.”고 하였고 항소심은 더 나아가 “범행 직후 시점에서 위 옷가지에 모두 피해자의 피가 묻어 있었던 이상 나중에 와이셔츠의 혈흔이 사라졌다고 하여” 이를 증거로 삼을 수 없는 것은 아니다라고 하였다.

이 정도면 완전히 코메디 판결문이라 할 것이다. 와이셔츠의 혈흔이 어떻게 사라졌다는 것인가. 그냥 피가 자연적으로 없어졌다는 것인가. 아니면 누가 지웠다는 것인가. 참고는 피는 세탁을 해도 그대로 검출되게 되어 있다. 그러나 와이셔츠에 화살 구멍으로 추정되는 주위에 그 어떤 혈흔 반응도 없었다. 그런데 도대체 무슨 증거로 와이셔츠에 혈흔이 사라졌다고 하냐고 말인가. 참 이정도면 짜증이 날 정도의 판결이라 하지 않을 수 없다.

박홍우, 김00, 송00, 고00 (수사기록 제143쪽 - 특히 고00은 배꼽부위에 약 0.5mm 정도의 상처가 있었고 출혈로 인하여 겉옷과 속옷이 빨갛게 물들어 있었다고 진술하고 있다.)는 와이셔츠에 뻘겋게 물들어 있었다고 명확하게 진술하고 있었다. 그런데 와이셔츠에 피가 없었다. 도대체 피가 있었던 와이셔츠는 어디에 있는 것인가.

박홍우는 증언에서 “와이셔츠에 피가 왜 없는지 모르겠다.”라고 하면서 또 모른다는 말만을 되풀이 하고 있었다. 그렇게 중요한 증거물인데 왜 피가 없는지 모른다고 해서 그것이 증거가 될 수는 없는 것이다. 항소심에 이에 덧붙여 더 나아가 피가 있긴 있었는데 “사라졌다.”라고 하고 있는 것이다.. 그리고 그것을 유죄의 증거로 삼고 있는 것이다. 이는 삼척동자도 웃을 수 밖에 없는 것이라 것이다.

다시 한 번 강조하지만  박홍우는 절대적으로 복부에 화살을 맞은 적이 없다.. 그렇다면 박홍우에게 나 있는 “복벽 창상”이 왜 생겼는지 이쯤 되면 궁금하기 짝이 없을 뿐이다. 정말로 피고인과 변호인도 너무나 궁금하다. 이 사건을 접하고 있는 건전한 상식을 가진 일반인들도 무척이나 궁금해 하고 있다. 그 가능성은 자해의 가능성뿐이 없다. 왜 자해를 했는지는 모르다. 언제 자해를 했는지도 모르겠다. 무엇으로 자해를 했는지도 모르겠다. 칼로 했는지 송곳으로 했는지 알 수도 없다.

이점에 대해 항소심 제5회 공판기일에 증인으로 나온 구급대원 권00은 항소심에서 피고인측이 사실조회로 회신 받은 “구급활동 일지”의 구급대원 평가 소견란에 “피의자가 1～2미터  전방에서 석궁으로 화살을 쏘았다고 하며 화살이 복부에 맞고 튕겨서 나갔다고 함.”이라고 쓴 것에 대해 누구의 말을 듣고 쓴 것이냐고 하자 “당시에 박홍우가 그런 말을 해서 그렇게 쓴 것이다.”라고 명확하게 증언을 한 바 있다. 그리고 상처 크기도 지름 0.5㎝에 지나지 않다고 하였다. 이 말을 그대로 믿는다고 해도 튕겨서 나갔으니 복부에 화살이 박히지 않았다는 것은 명확한 것이었다.

나아가 이 사건에 있어서는 상처부위를 직접적으로 찍은 사진은 수사기록 그 어디에도 존재하지 않았다. 단 하나의 사진, 붕대를 붙인 사진하나 뿐이었다. 박홍우는 한 번도 그 이외 사진을 제출한 적이 없었다. 등 부위에 멍든 사진들은 제출하고는 있어도 복부 창상 부위에 대해서는 전혀 제출한 적도 없고 수사기관에서도 제출한 적도 없었다.

그리고 항소심은 사건 당시에 옷가지에 피가 묻어있었다고 하는데 그 옷가지가 증거물로 제출된 양복 따위의 옷가지는 전혀 아니었다. 당시 박홍우는 피고인과 실랑이를 한 후 바로 집으로 올라가 양복 따위의 옷가지를 모두 벗고 상의를 폴라티를 입고 평상복 차림으로 구급 차량에 실려 병원에 갔다. 따라서 사건 당시 현장에서 양복 따위의 옷가지에 피가 묻은 것을 본 사람은 아무도 없었다. 당시 현장에 출동을 하였던 구급대원 고00과 권00은 옷가지가 무슨 종류인지를 구별을 전혀 못하고 있고 당시 사건 화면을 보면 박홍우는 평상복을 입은 채 병원 응급실에 있었던 것이 확인되고 있다. 따라서 증거물로 제출된 옷가지의 혈흔은 물론이거니와 옷가지 자체가 박홍우가 사건 당시 입고 있었던 것이 아닐 개연성이 매우 높은 것이었다.

그런데 이점에 대해 항소심은 아무런 심리도 하지 않은 채 어떻게 사건 당시에 옷가지에 혈흔이 묻어 있었다고 단정하고 있는지 그저 어안이 벙벙할 따름이다.

또한 항소심은 “복부에 정확하게 박혔다.”고 주장을 하고 있는데 복부에 정확하게 박혔다는 것이 어떤 증거로 입증되었다는 것인가. 복부에 정확하게 박혔다고 박홍우 자신도 그렇게 진술한 적도 없다. 그저 복부에 박혔다고만 하였다. 그럼에도 이러한 표현을 항소심이 사용한 것은 피고인을 아무런 증거 없이 처벌만을 단행하기 위한 방편으로 그렇게 한 것이다. 이러한 항소심의 태도는 이 사건 실체가 전혀 밝혀지지도 않은 2007. 1. 19. 전국 법원장회의에서 이 사건을 사법부 테러로 규정하고 엄단을 하겠다는 의지의 표현을 항소심으로 그대도 실행하였기 때문이다. 도대체 이 나라에서 “무죄 추정의 원칙”은 어디에서 실현되고 있는지 그저 통탄할 따름이다.

마. 상해의 고의 점에 대해.

이상에서 본바와 같이 피고인은 박홍우에게 석궁으로 상해를 입힌 사실 없어 상해의 고의 문제를 더 이상 논의할 가치가 없으나 항소심이 별도로 상해의 고의 문제를 언급하면서 얼토당토하지 않는 판결 이유 쓰고 있으므로 이점에 대해서 반박하고자 하는 바이다.

항소심은 “피고인이 안전장치를 풀어둔 석궁을 들고 계단에서 내려와 피해자에 접근하였고 피해자를 향하여 주저함이 없이 석궁을 발사한 사실이 인정된다.”라고 하고 있다.

피고인이 석궁의 안전장치를 풀었다는 것은 이 사건 재판 전체를 통틀어 단 한 번도 그 어디에서 나온 적이 없었다. 화살을 장전하였다는 것은 피고인도 인정을 하고 있으나 석궁의 안전장치를 풀어두었다고 한 사실은 전혀 없고 그 누가 물어본 적도 없는 것이었다. 그런데 항소심은 무슨 신기(神氣)가 있었는지 안전장치를 풀어두었다고 하고 있다. 이 정도면 점쟁이 수준이라 하지 않을 수 없을 것이다. 나아가 “피해자를 향하여 주저함이 석궁을 발사”하였다고 하는데 도대체 이것은 무슨 증거로 주저함이 없이 발사하였다고 한 것인가. 누가 이런 이야기를 한 적이나 있는가. 박홍우가 그런 말을 했는가. 아니다..박홍우는 아무런 기억도 없는 사람이다. 아무도 이런 말을 한 적도 없고 그런 장면이 사진으로 찍힌 적도 없었다. 그런데 어떻게 해서 주저함이 없이 발사하였다고 하고 있는 것인가. 참 신통력이 대단들 하십니다.

그리고 피해자가 석궁을 잡은 적도 없고 손에 상처가 없다는 점을 이유로 들고 있는데 이는 위에서 살펴본바와 같이 박홍우는 처음에는 석궁을 잡았다고 하였을 뿐만 아니라 박홍우의 손에 상처가 없다는 점은 입증되지도 않는 사실이었다. 피고인이 화살이 발사된 후 당황하거나 놀라지도 아니하였다고 하고 있는데 피고인은 화살이 우발적으로 발사된 후 박홍우에게 맞지도 않아서 당황하거나 놀랄 이유가 전혀 없었던 것이다. 그리고 피고인이 당황하거나 놀라지 않았다고 한 것 역시 이 사건 재판 전체를 통틀어 단 한 번도 그 어디에서 언급조차 된 사실도 없다. 그런데 여기서도 神氣를 발휘하여 이를 인정하고 있으니 참 가소롭다는 생각만이 들뿐이다.

또한 “피고인이 죽여버리겠다.”고 하였다고 하는데 이는 몸싸움 과정이 아니라 몸싸움이 다 끝나고 체포되어 있는 과정에서 나온 말로서 흔히 일반인들이 하는 소리에 지나지 않은 것인데 이를 상해 고의가 있다는 점으로 인정하고 있으니 참 황당할 뿐이다. (이글에서 황당하다 따위의 말을 자주 쓰고 있어 나도 짜증나지만 무슨 말로 표현할 길이 없어서 그러는 것이니 양해해 주시기 바랍니다.)

바. 정당방위 문제에 대해.

피고인이 힘주어 주장하고 있는 부분이었다. 우리나라에서 법관을 제어할 수 있는 장치는 그 어디에도 없습니다. 법관은 자유 심증주의 뒤 그늘에 안주하여 무오류의 재판을 한다고 생각하고 있는 것이 현실이다. 피고인은 교수 재임용에 대한 대법원의 위헌, 위법적인 해석을 통해 400여명에 이르는 교수들을 사법부가 강제적으로 교육현장에서 떠나도록 하였고, 피고인과 관련하여서는 1995년 성균관대 입시부정 문제를 완전히 눈감고 피고인을 교육 현장에서 축출하였다. 이후에 2003년 헌법재판소의 헌법불합치 판결과 특별법의 제정을 통해 피고인이 사법부의 판단을 다시 받을 수 있는 기회가 생겼지만 사법부 특히 이 사건 교수지위확인 소송의 재판장인 박홍우는 피고인에게 증인채택 여부도 알려주지 않은 채 기습적으로 증인 신문을 하였을 뿐만 아니라 학생들이 서명하지도 않는 허위의 증거를 채택하여 피고인을 “교육자 자질 없는” 사람으로 매도하는 등 재판 절차 진행 과정에서 민사소송법 등을 철저하게 무시하는 태도를 보였다. 피고인의 기일 지정 신청과 시기에 늦은 공격방법 증거 신청에 대해 각하를 하여야 한다는 의견을 합리적 이유 없이 배척하였고, 선고 기일을 통지하고서도 합리적 이유 없이 변론을 재개한 다음 무려 4개월이나 소송을 지연시키고 이후에 성균관대 측의 증인신청을 기습적으로 받아들여 증인 신문을 하는 등 도무지 용서할 수가 없는 재판 행위를 하였다.

이에 피고인은 1인 시위, 인터넷 홍보, 진정서 탄원서 제출, 기자 회견 등 합법적 수단을 총 동원하여 이의 시정을 요구하였으나 돌아온 것은 판결 테러였다. (이 사건도 판결 테러의 전형임을 물론이라 할 것이다.) 이에 피고인은 박홍우를 찾아가 그런 판결을 어떻게 할 수가 있는지를 따져 묻기 위해 석궁을 들고 간 것일 뿐 다른 행위를 한 적도 없다. 이러한 피고인의 행위는 피고인 및 교수 전체의 법익에 대한 현재의 부당한 사법적 침해를 방위하기 위한 상당한 행위로서 정당방위에 해당하는 행위라 하지 않을 수 없을 것이다.

이점에 대해서도 피고인은 이 사건 재판 과정에서 입증하고자 하였으나 박홍우에 대한 반대신문을 극악무도하게 제약을 하고 대부분의 증거 신청을 기각함으로써 이를 입증할 기회도 가지지도 못하였던 것이다.

3. 항소심 판시 범죄 사실 제1항, 공소사실에 대한 채증법칙 위반, 사실 오인 및 법리 오해에 대해.

가. 공소사실의 요지.

피고인은 2005. 9. 28.경부터 2006. 2. 24.경까지 대법원 정문 앞에서 사실은 피해자 양승태, 이광범, 이상훈 판사 등이 법관의 직무수행상 부적절한 행위를 한 사실이 없음에도 불구하고 “양승태 대법관님 성대 입시 부정 눈감아 시험부정 만연케 한 책임을 통감하세요.” “이광범 사법 정책 실장님 이상훈 친형의 직무유기를 덮는 것도 사법 정책입니까.” “쓰레기 판다는 쓰레기 통으로 김치도 수입한다. 판사도 수입해라” “이광범 인사 실장 이상훈 친형 직무유기 감싸기요?. 판사 형제는 용감했다?”는 허위 사실이 기재된 대형 피켓을 자신의 몸과 가로등에 내걸고 1인 시위를 함으로서 허위 사실을 적시하여 동인의 명예를 훼손하고,

같은 일시 경 서울고등법원 동문 앞에서 사실은 피해자 이혁우 판사가 법관의 직무 수행상 부적절한 행위를 한 사실이 없음에도 불구하고 “성대 출신 이혁우 판사는 눈뜬장님인가? 성대 입시부정 눈감은 건가” 라는 허위사실을 기재한 피켓과 내걸고 1인 시위를 함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 동인의 명예를 훼손하였다는 것이다.

나. 항소심의 판결의 위법 부당성에 대해.

이러한 항소심의 판결은 명예훼손의 법리를 완전하게 오해하고 있는 것으로서 공소사실 기재 자체로도 “사실의 적시”가 전혀 없는 피고인의 의견과 감정을 표현한 것에 지나지 않는 것이어서 형법 제307조 제2항의 구성요건 자체를 충족하지 않는 것이다.

그나마 명예훼손의 구성요건을 충족할 만한 것으로서 “성대입시 부정 눈감은” 정도의 것인데 이는 정확히 사실에 근거한 것으로서 허위의 사실이 될 턱이 없는 것이다. 이 사건의 발단은 1995. 1. 있었던 성대 입시 과정의 수학 문제에 대해 피고인이 그 오류를 정확하게 지적하자 그 보복으로 성균관대가 피고인에 대한 승진임용을 거부하였을 뿐만 아니라 재임용에서 조차 탈락 시켰던 것에서 연유하고 있는 것이다.

이를 둘러싼 소송에서 양승태, 이혁규 판사는 이러한 성대의 입시 부정에 대해서는 전혀 판단하지 않거나 인정할 수가 없다는 판단을 하면서 피고인에 대해 패소 판결을 하였던 것이다. 이점에 대해 피고인이 이를 지적하고 공공의 이익을 위해 한 것은 명예훼손에 대한 위법성 조각 사유에 해당하는 행위이지 결단코 허위 사실에 의한 명예훼손죄를 구성한다고 할 수가 없는 것이다.

나아가 이 사건에 대한 증거라고는 제3자인 대법원 경비대장 전00의 증언과 판결문 사본만이 있을 뿐인데 어떻게 해서 위 내용이 허위사실이 될 수 있다는 것인지 참으로 황당한 증거채용이라 하지 않을 수 없을 것이다. 무엇으로 허위 사실이 입증된다는 것인가. 판결문이 허위 사실을 입증하고 있는 것인가. 아무것도 없다. 증거가 아무것도 없다는 것이다. 그런데 유죄를 인정하고 있다. 정말 다시 한 번 통탄할 따름이다.

그리고 명백하게 지적해 둘 것이 있다. 이 사건 공소사실은 형법 제312조 제2항이 규정하고 있는 바와 같이 “반의사 불벌죄”이다. 피해자의 의사에 반하여 공소제기 할 수도 없고 공소제기 되었다고 하더라도 피해자가 처벌을 원하지 않으면 공소기각 되어야 하는 사건이었다. 그런데 피해자의 의사를 물어 본적이 수사 과정이나 제1심과 항소심의 재판과정에서나 단 한 번도 존재하지 않았다. 피고인이 피해자로 지목된 판사들에 대해 증인 신청을 여러 번 하였으나 제1심과 항소심의 재판장은 납득할 수가 있는 이유를 들이대지 않는 채 증거 신청을 계속적으로 기각하였다.

이런 재판은 재판이라 할 수가 없다. 피해자가 판사가 아니고 일반인이었다면 과연 이런 식의 재판을 하였을까. 절대적으로 그런 재판 진행은 불가능하다. 명예훼손에서 피해자의 증언이 없는 재판을 해 본적이 언제 있는가. 단 한 번도 없었다.

더 나아가 반의사 불벌죄에서 피해자를 불러 수사하지 않고 제3자 만의 고발만을 들어 기소한 적이 있는가. 내가 과문에서 그런지 몰라도 그런 사례를 단 한 번도 본적이 없다. 피해자의 의사가 중요한 사건에서 피해자의 의사를 물어보지 않고 기소하는 예는 아예 존재하지도 않았다.

이것은 법치주의에 대해 정면 도전한 수사이고 재판이다. 사람을 평등하게 법 앞에서 다루고 있는 것이 아니라 완전하게 차별적으로 다루고 있는 반 법치주의 행태라는 것이다. 이는 법률을 빙자한 거대한 폭력에 지나지 않는 것입니다. 피고인이 법원에 대해 악착같이 그 부당성을 제기하고 일인 시위를 하자 비겁하게 제3자인 전00을 통해 고발하도록 하고 이를 기소하도록 한 보복 행위였다고 평가하는 것이 정확한 판단이라 할 것이다.

피고인에게 보복 행위를 하였던 것은 이 나라의 사법부였다. 정말 부끄러운 줄 알아야 한다. 독재 정권의 시녀 노릇을 하면서 애꿎은 애국지사들을 형장의 이슬로 사라지게하고 (인혁당 사건), 고문으로 조작된 무수한 간첩 사건들을 모두 유죄로 인정하여 장기간 징역을 살렸던 사법부가 무릎을 꿇고 반성을 하지 못할망정 “사법부는 무오류의 판단을 한다.”는 신화에 사로잡혀 거기에 도전하는 모든 행위를 용납하지 않는 자세를 여전히 견지한다면, 그것은 사법부의 화를 자초하는 것에 지나지 않는 것이다.

Ⅳ. 사법부에 양심이 있기를 기대한다.

양심이 조금이라도 있다면 김명호 교수에 대한 폭행 정도만을 인정하여야 한다. 만약 대법원이 항소심의 재판을 그대로 수긍하는 판결을 한다면 더 이상 대법원은 대법원이 아니다. 난 결코 이 사건을 개별적인 사건으로 보지 않는다. 그런 시각에 절대로 동의할 수가 없다. 이 사건은 사법부의 보편성을 보여주는 사건이다.

[토론문]

최정학(한국방송통신대학교 법학과)

1. 2007년 개정된 형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다”고 규정하고 있다. 이것은 사실 새로운 내용은 아니고 형사재판에서 유죄를 인정하기 위해 필요한 증명의 정도에 대해 예전부터 인정되어 오던 원칙을 명시적으로 표현한 것이다. 여하튼 이 조문은 형사재판에서 범죄사실을 인정하기 위해서는 ‘상대적으로 우월한 증거’의 정도가 아닌 ‘합리적 의심이 없는’ 정도의 심증이 있어야 한다는 점을 분명히 하고 있다.

이러한 점에서 이 사건의 유죄판결은 다소 미심쩍은 점들을 남기고 있다. 그 핵심은 결국 증거조사가 충분하지 않았다는 것인데, 적어도 다음과 같은 3가지 점을 지적할 수 있다고 생각한다.

첫째, 이른바 ‘부러진 화살’의 행방 문제이다. 발표문에 잘 나타나 있듯이 이 사건의 범행에 쓰였다고 진술된 부러진 화살은 사건 직후 피해자가 제3자(경비원)에게 건넸고 그것을 경찰이 압수해 갔음에도 불구하고 공판과정 또는 수사과정에서 그 자취를 감추어 버렸다. 아마도 재판부는 이 부러진 화살이 없어도 전체 범죄사실을 인정하는데 큰 무리가 없다고 보는 듯 하다. 그러나 이 화살이야말로 범행에 직접 사용된 그리고 피해자에게 상처를 입힌 직접증거라고 할 수 있는데, 이를 찾으려는 노력을 별로 하지 않은 것은 쉽게 납득할 수 없다. 특히 석궁을 조준하여 발사했다는 공소사실을 피고인이 부인하고 있는 상황에서 이 화살의 존재는 상처부위나 정도와 관련하여 사실을 추론하는데 중요한 단서가 될 수 있는 것이라고 여겨진다. 그렇다면 법원으로서는 경찰이나 관련 증인들을 더욱 철저히 신문하여 이 화살의 행방을 찾아냈어야 할 것이다.

둘째, 마찬가지의 맥락에서 피고인측이 여러차례 신청한 ‘석궁발사실험’을 하지 않은 것도 아쉬운 대목이다. 피고인측이 강하게 주장하고 있듯이, 이 사건의 가장 중요한 쟁점은 과연 피고인이 고의로 석궁을 발사했느냐 아니면 우발적으로(과실로) 발사된 것이냐 하는 점인데, 이를 더욱 의문스럽게 만드는 것은 피해자의 상처가 고의로 발사된 석궁화살에 맞았다고 보기에는 지나치게 가볍다는 것이다. 그렇다면 재판부로서는 이를 여러 관점에서 검토해 보았어야 마땅하고, 그를 위한 가장 좋은 방법은 직접 석궁의 발사실험을 해 보는 것이었을 것이다. 예컨대 정조준된 화살을 맞았을 때와 비켜 맞았을 때 또는 다른 물건에 튕겨 나오는 화살을 맞았을 때 어떤 상처가 생기는 가를 비교하여 이 사건의 실체를 가리려는 노력을 했어야 한다. 또 이와 관련해서는 이미 경찰이 수사과정에서 행한 실험의 결과가 있기도 하다. 혹여 재판부가 이 실험결과가 있기 때문에 굳이 다시 석궁실험을 할 필요가 없다고 생각했다면 적어도 재판과정에서 이 결과에 대한 판단을 했어야 한다. 그러나 공판기록과 판결문 어디를 보아도 이에 대한 고려는 나타나 있지 않다.

셋째, 결국 재판부가 이 사건의 범죄사실을 인정하는데 사용한 가장 결정적인 증거는 피해자의 진술이라고 할 수 있다. 이에 대해 가장 큰 신뢰를 두고 있기 때문에 위와 같은 증거들의 조사를 등한히 했을런지도 모른다. 그러나 발표문이 자세하게 지적하고 있듯이 피해자의 진술은 사건 직후 경찰단계에서의 그것과 이후 검찰단계에서의 그것이 일치하지 않는다는 큰 문제를 가지고 있다. 진술번복의 이유를 피해자 자신이 설명하고 있지만 이것도 다른 증언들에 비추어보면 충분한 근거가 되지 못한다. 요컨대 좋게 봐주어도 피해자는 사건의 상황을 정확하게 기억하지 못하고 있다는 것이 되는데, 그렇다면 재판부로서는 이를 보완할 다른 증거를 찾았어야만 했다. 그리고 바로 그러한 것들이 위에서 제시한 여타의 물적증거가 될 수 있는 것이다. 만약 이로써도 충분히 사건의 상황이 재구성되지 않고 유죄의 심증이 굳혀지지 않는다면 이 때는 바로 위에서 언급한 유죄인정에 필요한 ‘합리적 의심이 없는 정도’에 미치지 못한 것으로 무죄가 선고되어야 한다. 헌법과 형사소송법이 규정하고 있는 ‘무죄추정의 원칙’이나 ‘검사의 거증책임’이 동일한 내용을 가진 형사절차의 기본원칙임은 두 말할 나위가 없는 것이다. 결국 이 사건 재판부는 피고인과 피해자의 진술이 정면으로 엇갈리는 상황에서 다른 증거조사도 충분히 하지 않은 채, 피해자의 그것만을 일방적으로 수용하여 유죄의 결론을 내리고 있는 것이다. 바로 여기에 이 재판의 가장 큰 문제가 있다.

2. 이 재판과 관련하여 한 가지 더 지적하고 싶은 문제는 양형과 관련된 것이다. 설령 모든 것을 다 양보하여 이 사건의 범죄사실이 그대로 인정된다 하더라도 4년의 실형을 선고한 판결은 지나치게 무겁다는 생각이 든다. 비슷한 정도의 범죄사건이나 혹은 이보다 더 결과가 중한 경우에도 이 정도의 형량은 잘 선고되지 않는 것이 통례이다. 다른 사건과 다른 점은 이 사건의 피해자가 바로 법관이었다는 것인데 이것이 형의 양정에 결정적인 이유가 되었음을 1심과 2심의 판결문은 분명하게 밝히고 있다. 즉 “법치주의의 최후의 수호자이며 재판 당사자로부터 독립해야할 사법부의 구성원에 대하여 위해를 가한 것으로서 재판결과에 대한 보복성 범죄라는 점에서 죄질이 극히 중대하”고, “피고인 뿐만 아니라 수많은 재판 당사자로부터 법치주의의 최후 수호자인 사법부가 재판의 결과에 따라 불법적인 위해를 당할 가능성을 현격하게 증대시킨 중대한 범죄”이므로 중형을 선고한다는 것이다.

피해자의 신분이나 피고인과 피해자와의 관계가 형량을 정하는데 하나의 요소가 될 수는 있겠지만 이것만이 가장 결정적인 요소인 것은 물론 아니다. 사건의 구체적인 상황에 따라 그 판단은 달라질 수 있겠지만, 여기에서는 범죄의 동기나 배경 또 범죄의 결과, 즉 피해자에게 입힌 상해의 정도를 고려해볼 때 오히려 형을 감경할 수도 있지 않았을까 여겨진다. 특히 중요한 것은 결국 이 범죄는 피고인의 이전 재판결과에 대한 불만, 즉 사법부에 대한 극도의 불신에서 비롯된 것이라는 점이다. 모든 재판결과가 모든 당사자들을 다 만족시켜 줄 수는 없겠지만 일반국민들의 사법부에 대한 불신이 여전하고 완성되지 못한 사법개혁이 여전히 시대의 과제로 남아있는 우리 현실에서 이러한 범죄는 과연 무엇을 의미하는 것일까. 그리고 이에 대해서 무거운 형벌로 대응하는 것이 과연 ‘사법부가 불법적인 위해를 당할 가능성’을 줄여줄 수 있는 것일까.

근본적인 해결책은 사법부가 진정한 ‘법치주의의 수호자’가 되는 것이다. 법치주의는 민주주의와 달리 약자의 보호를 그 존재이유로 삼는다. 특히 권력을 가진 다수의 횡포에 맞서 소수자와 약자의 권리와 자유를 옹호하는 것이 법의 이념이니 말이다. ‘피고인의 이익’을 내세우며 형사절차를 규정하는 형사소송법도 바로 이런 맥락에 있음을 재판부는 숙고해 보아야 할 것이다.

만약 이 사건에서 재판부가 예상과 달리 낮은 형량을 선고했다면 어떻게 되었을까. 사람들이 저마다 사법부에 대해서, 법관에 대해서 보복을 하겠다고 나서게 되었을까. 어쩌면 정반대의 상황이 왔을런지도 모른다. 사법부가 이제야 비로소 자신의 문제를 되돌아보기 시작했고 또 앞으로 진정한 반성의 모습을 보일지도 모르니 조금 기다려 보자고, 역시 그래도 우리 법원에 희망은 있다고 하는 조그마한 기대를 갖게 하지는 않았을까.

[토론문]

김명호 교수에 대한 형사재판의 문제점

최강욱 (변호사)

법무법인 청맥, 민변 사법위원장.

Ⅰ. 들어가며

발제문은 ‘은폐되어야 하는 진실’이라는 장으로 시작된다. 언론을 통해 접한 충격적인 사건, 늘 ‘사상 초유’라는 단어로 시작되는 사건 속에는 엘리트로 추앙받던 고등법원 부장판사와 유명대학의 전직 교수이자 촉망받던 수학자가 등장한다. 그러나 그 사건 속에 등장하는 사실관계들은 모두 낯설고 놀라운 것이었다. 피해자가 법관인 사건에서 법관인 피해자의 진술에 결정적 흠결이 있었기 때문이다. 더구나 법관을 피해자로 둔 사건의 재판부는 기본적 법리를 무시하는 행동을 반복하기까지 했다.

발제자는 처음 사건소식을 접하고 “올 것이 왔다.”는 생각이 들었다 한다. 그리고 상대가 ‘무시무시하였다’고 표현한다. 결국 이 사건을 바라보는 시선은 두 표현에 모두 담겨있다는 생각이다. 재판의 당사자로부터 테러를 당해 쓰려진 고위 법관의 소식을 접하며 일단 보통 사람들이 떠올렸을 생각은 사법부의 권위에 대한 도전, 법치주의의 근간을 훼손하는 중대한 범죄, 판결의 내용을 제대로 살피지도 않은채 결과에 앙심을 품고 판사에게 보복 테러를 행한 것이라는 시각이었을 것이다.

다른 편에선 오죽했으면 그랬겠느냐는 막연한 동정론이 일기도 했다. 그러나 재판이 진행될수록, 사건의 내용을 알아갈수록 고개를 갸우뚱하게 하는 일이 계속되었고 그 정점에서 나는 이 발제문과 만나게 되었다. 결국 발제자의 지적처럼 공정하지 못한 판결이었다는 점에 공감할 수밖에 없었다. 사법부가 ‘판결 무결점 주의’ 관점을 고수하며 권위주의, 엘리트주의적 사고방식에 젖어있다는 비판은 갑자기 새롭게 제기된 것이 아니다. 게다가 법관이 피해자가 되자 사법부 전체가 얼마나 이성적이지 못한 대처로 일관하였는지를 발제문은 여실히 보여주고 있다.

무릇 고인 물은 썩는 법이다. 법관도 사람인 이상 팔이 안으로 굽을 수밖에 없지 않느냐는 항변은 감히 제기될 수 없겠지만, 제기된다 해도 너무 구차하다. 법관이 관련된 사건이기에 마땅히 법원은 가장 원칙적인 재판을 진행하여야만 했다. 그렇게 했어야만 결론에 대한 어떤 비판에도 당당할 수 있었다. 그러나 법원은 그렇게 하지 않았다. 그러면서 여러 가지 억지를 정당화하는 논리조작에 몰두해 있었다. 그 결과가 발제문에 담긴 충격적인 제목과 내용들에 축약되어 있다.

우리는 다시 생각한다. “설마 법관이 ...”라면서. 하지만 언제나 비극은 상식이 무너지는 데서 시작된다. 아니 상식이 아닌 것이 상식처럼 자리잡고 있을 때 그것이 고쳐지기는 더욱 어려운 법이다. 그런 차원에서 이제 소수자 보호와 정의구현이라는 본래의 사명을 다시 사법부에 강요하고자 한다. 그렇게 하기 위해 오늘 이 자리에서 법률가의 한사람으로 발제자가 제기하는 문제점이 대법원의 판결을 통해 완전히 수용되고 정리되길 바란다. 대법원이 나서서 오늘의 혼돈을 정리할 의무가 있다는 생각이다. 대한민국의 최고법원이라면 마땅히 하여야 할 일이기도 하다. 헌법과 형사소송법이 정한 절차와 원칙에 따라 원심을 충분히 검토하고 고민하여 주기를 기대한다.

수많은 보석 신청, 증거보전 신청, 기피신청 거기에 항고, 재항고가 거듭된 기록적인 사건에서 대법원이 찾아내어 고민할 주제는 너무도 많아 보인다. 아마도 우리나라 형사소송과 관련한 전무후무한 논점들이 총망라된 기록일 것이기 때문이다.

발제자가 무엇인가 진실을 은폐하고 있다는 확신을 하고 있는 것은 무리한 추론이나 독단이 아니었다. 피해자라고 자처하는 판사의 진술과 증언은 그의 직업을 떠나 인간적 양식에 회의할 정도로 횡설 수설 그 자체였다. 도무지 신빙할 수 있는 것은 아무것도 없었으며 모든 증거는 피해자의 복부에 화살이 박히지 않았다는 것을 가리키고 있었다고 한다. 이미 이러한 의심은 전문적 식견을 갖고 사건의 실체를 규명하느라 몰두한 발제자만의 것은 아니었다. 김명호 교수가 석궁을 들고 부장판사 집에 갔다는 사실과 부장판사가 복부에 상해를 입었다는 사실만으로 모든 증거법칙과 절차적 정당성을 도외시한 판결은 비난받아 마땅하다. 그리고 도대체 무엇이 문제냐고 묻는다면 발제문을 통독하라고 권할 것이다. 양심과 상식을 다시 생각하도록 요구해야 한다. 필자에게 마지막으로 남는 의문은 - 발제문에는 포함되어 있지 않았지만 - 왜 피해자의 어머니가 피 묻은 셔츠만을 빨았다고 주장하는지에 있다.

Ⅱ. 과연 ‘제대로 된 재판’이라 할 수 있겠는가?

발제문에서 정리한 바와 같이 형사재판 과정은 실체적 진실을 발견하여 피고인의 유․무죄를 따지는 과정이고 그 과정에서 피고인에 대한 적정한 양형을 정하는 것이다. 이번 토론을 준비하는 과정에서 필자는 우연히 피해자인 박판사가 작성한 공판중심주의와 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 논문을 발견할 수 있었다. 하나는 2004. 7. 법원도서관에서 발간한 『재판자료 104집 ; 바람직한 民·刑事訴訟實務運營方案』이라는 글이었고,  또 하나는 박판사의 박사학위 논문으로 1986년 서울대 대학원에 제출된 『被疑者 및 被告人의 辯護人의 助力을 받을 權利』라는 제목의 글이었다.

이번 재판과 관련하여 “재판이 개판이다” 라는 김명호 박사의 절규가 어디에서 비롯되었는지는 발제문이 치밀하게 논증한 바 있다. 토론에서 발제자의 논증이 객관적으로 타당한 것인지를 살피려면 피해자가 직접 작성한 글을 인용하는 것보다 더 나은 방법이 있을 수 없다는 생각에 이르렀다. 이하에서는 박판사의 논문을 들어 본 재판의 문제점에 대한 견해를 정리하고자 한다. 탁월한 법관답게 박판사는 논문에서 각각의 경우와 관련한 학문적 논의와 더불어 종래의 실무관행을 정리하고 바람직한 개선책을 제시하고 있다. 이하에서는 따옴표 안에 박판사의 글을 그대로 인용하기로 한다.

1. 공판중심주의에 비추어

“공판중심주의라 함은 법원이 피고사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증형성을 공판심리에 의하여야 한다는 원칙을 말한다. 따라서 공판중심주의 소송구조하에서는 공판기일의 심리절차가 전체적 형사절차에서 중심적 절차로 되며 그 이외의 형사절차는 공판심리절차에 대한 준비적 절차로서의 의미를 갖는다”. “공판심리에 의하여 피고사건에 대한 심증형성을 하기 위하여서는, 첫째 공판심리절차 외에서 수집된 증거는 공판기일의 심리절차에 현출되어야 하고, 둘째 법관의 면전에서 직접 조사한 증거에 한하여 재판의 기초로 할 수 있다는 직접심리주의 및 구두변론주의가 전제되어야 하고, 셋째 수사단계에서는 수사의 객체였지만 공판단계에서는 검사와 대등한 당사자로서의 지위를 갖는 피고인의 방어활동이 적극적으로 보장되어야 할 것이다”. 라는 것이 저자인 박판사의 결론이다.

이번 재판에서 과연 법관의 면전에서 어떤 증거가 현출되어 어떻게 조사되었는지 의문이다. 발제문에 의하면 위법하게 수집된 증거라 할지라도 피해자에게 유리하게 활용될 수 있다면 아무런 문제 없이 증거로 채택되었고, 검사와 대등한 당사자로서 피고인이 법관의 면전에 제출하려던 증거는 철저히 배척되었다. 박판사가 논증한 공판중심주의의 기초가 철저히 파괴된 것이다. 게다가 가장 진실하여야 할 고위 법관이 거짓으로 사건을 부풀리고 증거조작에 가담한 흔적이 짙은 이 사건은 그것 자체로서 사법부의 존립을 위태롭게 할 수밖에 없다는 발제자의 지적에 대하여 우리 사법부가 얼마나 가슴아프게 새겨 들었는지도 의문이다.

“종래의 관행에 의하면, 증거조사결과 증거능력이 인정되지 않을 수 있는 증거도 법관이 검토할 수 있도록 함으로써 위법한 증거가 유죄의 심증형성에 영향을 미치는 경우도 배제할 수 없을 뿐만 아니라, 증거는 법정에서 검사가 제출하고 일정한 절차에 의하여 조사되어야 하는데 재판장이 법정이 아닌 사무실에서 증거조사절차에 의하지 아니한 채 검사가 제출할 증거를 미리 검토하여 사실상 유죄의 심증을 갖게 할 수 있다”, “재판장은 어디까지나 검사와 변호인의 신문에 대하여 보충적으로 신문하여야 할 것이므로, 검사와 변호인의 신문시 드러나지 않았거나 모순되거나 명확하지 아니한 부분을 확인하여 쟁점이 드러나도록 함과 아울러 양형요소가 드러나도록 하여야 할 것이다. 특히, 재판장은 공판기일 전에 답변서, 정상관계진술서, 탄원서 등의 제출 여부를 확인하여 두었다가 법정에서 그 내용에 관심을 표명하고 피고인에게 보충진술의 기회를 부여함으로써 피고인의 신뢰를 형성할 수도 있을 것이다. 또한, 변호인이 없는 사건에서는 피고인이 검사의 개괄적인 신문에 자백하는 듯한 답변을 한 경우 재판장이 반드시 자백 여부를 확인하고, 다투는 사건의 경우에는 검사의 신문이 부족하면 보충적으로 사건의 쟁점을 확인하고 양형요소가 드러나도록 신문하여야 할 것이다. 다만, 주의할 것은 재판장이 과도하게 개입할 경우, 변호인 입장에서 재판장이 공정하지 않게 피고인에 대하여 불리한 재판을 진행하는 것이 아닌가 하는 의문을 갖게 될 수 있으므로, 검사와 변호인의 신문충실화에 더 큰 비중을 두어야 할 것이다”라는 것 또한 박판사의 주장이다.

재판을 진행하면서 이 사건의 재판장은 검사와 변호인의 신문시 드러나지 않았거나 모순되거나 명확하지 아니한 부분을 확인하여 쟁점이 드러나도록 함과 아울러 양형요소가 드러나도록 하여야 하였는가. 오히려 모순되거나 명확하지 아니한 부분을 외면하려 노력하지 않았는가. 과도하게 개입하여 변호인의 입장에서 당연히 불공정하다는 의문을 갖게 만든 것이 아니었던가. 결국 재판에 변호인으로 참여한 발제자의 지적은 지극히 타당한 것이라 아니할 수 없다.

박판사는 증인신문과 관련하여 다음과 같이 주장하였다. “검사가 신청한 증인에 대한 신문방식도 증거서류의 진정성립 위주에서 증인이 알고 있는 구체적 사실을 신문하는 방식으로 전환하여 증인의 생생한 법정진술을 통하여 진실을 규명할 수 있도록 운영할 필요가 있고, ... ... 증인과 피고인간의 대질신문을 적극적으로 활용함으로써 증언의 진실성을 제고할 수 있을 것이다. 한편 속기, 녹음, 영상녹화 등의 수단을 적극 활용하여 증인에게 위증에 대한 심리적 부담을 느끼도록 분위기를 조성할 필요가 있다”는 것이다. 항소심에서 새롭게 밝혀진 사실에 터 잡아 박판사를 다시 증인으로 불러 진술 번복의 동기를 추궁하려는 변호인의 시도는 재판장에 의해 번번히 좌절되었다. 제1심에서 박판사에 대한 피고인 반대신문은 당시 재판장의 적극적인 저지로 충분하게 이루어지지 않았다고 한다. 1심 판사는 박홍우가 검찰측 증인이라는 이유로 주 신문에 한정하여 반대 신문할 것을 여러 차례 강압적으로 말하였고 실제로 그렇게 증인 신문이 진행되었다고도 한다. 그리고 피해자 옷가지로 추정되는 옷가지의 구멍과 상처 부위에 대한 검증도 이루어지지 않아 이를 확인하고자 이 사건에서 매우 중요한 증인인 박홍우에 대해 다시 증인신청을 하였음에도 역시 합리적인 이유 없이 증인 신청을 기각함으로서 항소심은 이 사건 실체적 진실 발견을 위한 심리를 아무것도 진행하지 않았다는 것이 발제자의 결론이다.

그런데 피해자 박홍우의 이 사건 진술 및 증언은 사건의 피해자라고는 볼 수 없을 정도로 횡설수설 하고 있으며 진술의 번복과정도 전혀 이치에 맞지 않다고 보아 무리가 없다. 피해자의 진술 변경은 이 사건 내용을 근본부터 뒤흔드는 매우 중대한 진술이었다. 피고인은 초지일관 피고인과 피해자 박홍우가 석궁을 잡으면서 실랑이를 하는 과정에서 화살이 우발적으로 발사되었다고 주장하고 있었는데 반해, 피해자 박홍우는 처음에는 조준해서 발사하였다고 진술을 하였다. 이는 형법상 고의범인가 아닌가를 가리는 매우 중대한 법률적 차이를 가져오는 것으로서 그 차이는 대단히 중차대한 것이었다. 나아가 제1심의 제7회 공판기일 증언에 있어서도 다른 증인들과는 이례적으로 검사의 증인신문 도중 “피고인이 수사기관이나 법정에서 어떻게 진술했는지 그것을 좀 저한테 말씀해 주세요.”라고 2차례에 걸쳐 검사에게 요구하였다. (통상의 재판 과정에 비추어 보자면 정말로 이례적인 일이다) 진술 번복 동기는 증거에 의해 아무런 근거가 없다는 것이 명확하게 밝혀졌음에도 불구하고 항소심은 논리적 판단을 애써 외면하였다고 볼 수밖에 없다.

무릇 재판은 모든 선입견을 배제하고 증거에 의해 이루어져야 한다는 것은 법조인이면 누구에게나 상식적인 것이고, 무죄 추정의 원칙이 있다는 것 역시 누구에게나 상식적인 것이다. 그런데 이 사건 재판에서는 이런 상식이 전혀 통하지 않고 있었다. 당연히 피해자가 판사라서 그런 것이다. 더구나 사법부의 고위 관계자들이 “우리 식구”라고 서슴없이 표현하는 고등법원 부장판사였기 때문일 것이다. 그런 이유가 아니고서는 발제자가 제기한 수많은 문제점이 도무지 방치될 수 없었다는 생각이다.

가해의 도구로 사용했다는 화살에서도 혈흔을 찾을 수 없고, 화살이 관통했다는 옷에도 혈흔이 없다. 그나마 남아있는 혈흔은 누구의 것인지 제대로 감정조차 되지 않았다. 태산명동에 서일필이라더니 사상 초유의 판사 테러라며 살인미수 운운하던 사건이 어느 날 전치 3주의 상해만 남고, 결국 과실치상으로 볼 수 밖에 없는 여러 증거들이 제출되거나 탄핵되었음에도 피고인에게는 징역 4년이라는 중형이 선고되었다. 더구나 누구나 괘씸죄를 더하였으리라 짐작하는 1인시위에 의한 판사들의 명예훼손 사건에 대한 증거라고는 제3자인 대법원 경비대장의 증언과 판결문 사본만이 있을 뿐이라는 사실이 참으로 가슴을 답답하게 한다. 더구나 피해자의 의사를 물어본 적이 수사 과정이나 제1심과 항소심의 재판과정에서나 단 한 번도 존재하지 않았음에도 불구하고 차별적인 재판진행을 통해 역시 유죄를 인정한 사법부의 행태는 법률을 빙자한 폭력이며 비겁한 보복행위였다는 평가에도 동의할 수밖에 없다.

2. 변호인의 조력을 받을 권리에 비추어

“被疑者가 起訴되어 裁判結果 유죄로 인정되면 被告人은 사형·징역·금고 등의 刑을 선고받게 된다. 刑을 선고받은 자는 身體的, 社會的, 經濟的, 精神的 自由에 많은 제약을 받게 되고, 극단적인 경우 生命自體를 상실하게 된다. 이러한 사실에 비추어 볼 때 刑事訴訟節次는 공정하게 이루어져야 한다. 그런데 만약 刑이 확정되기 전까지의 刑事訴訟節次過程에서 被疑者·被告人이 단순한 調査 및 裁判의 客體에 불과하다면 이들의 自己防禦가 사실상 어려워 刑事裁判의 公正性을 보장하기가 곤란할 것이다. 公正·公平하여야 할 法院은 물론, 法院에 대하여 法令의 정당한 적응의 請求를 하는 직무권한 내지 역할을 맡고 있는 檢事도 이들의 정당한 이익을 고려하여야 하겠지만 (소위 實質的 辯論), 심관관인 法院은 제3자인 냉정한 판단자이어야 하는 성격을 갖고 있고, 소추자인 檢事는 상대방과 다투어야 하는 성격을 갖고 있기 때문에 자연히 이들의 활동에도 한계가 있다. 被疑者·被告人에게 부여되고 있는 憲法上 또는 刑事訴訟節次上의 諸權利도 이들의 무지와 무능, 그리고 심리적 열등감 등으로 인하여 제대로 행사되지 못하는 경우가 있다면 이들 諸權利는 진정한 의미에서 權利라고 말할 수 없는 것이다.

그러므로 被疑者·被告人이 그들에게 주어진 憲法上 또는 刑事訴訟法上의 모든 權利를 충분히 행사함으로써 자신을 방어할 수 있도록 그 능력을 보충할 필요가 있으며, 그 능력의 보충을 위하여 이들에게 檢事와 대등한 法律知識과 防禦龍力을 갖고 있는 辯護人에 의한 助力을 받을 權利를 보장하여야 하는 것이다 學問的인 면에서 볼 때 지금까지 憲法學의 側面에서 辯護人의 助力을 받을 權利가 깊이있게 논의되지 않고 있는 현실을 고려하면, 憲法學界에서는 이 문제를 刑事訴訟法學界에 맡기고 있는 듯한 인상을 주고 있다. 그런데 刑事訴訟法學의 側面에서도 辯護人의 助力을 받을 權利에 관한 깊이 있는 硏究를 찾아 보기 힘든 실정이다. 그러므로 憲法的 視角에서의 刑事訴訟法의 檢討를 포함하여 憲法과 刑事訴訟法의 關係法條文의 解釋과 問題點 解決을 위한 努力이 절실히 요구된다고 하겠다.

이리하여 本硏究는 辯護人의 助力을 받을 權利에 관한 憲法 및 刑事訴訟法의 關係法條文을 體系的으로 解釋하고 그 運用實態를 分析함과 아울러 制度의 合理的 運用 및 强化를 위한 改善策을 마련함으로써, 憲法이 保障하고 있는 辯護人의 助力을 받을 權利가 살아 있는 基本權으로서 본래의 機能을 발휘할 수 있도록 一助하는데 그 目的이 있다.“

한문이 너무 많아 낯설고 난삽하게 보일지 모른다. 박판사가 작성한 박사논문에 실린 글을 그대로 옮긴 것이기 때문이다. 박판사는 학문적 차원에서 피고인의 기본권을 보장하고 진정한 의미의 권리행사를 위해 피고인의 능력을 보충할 필요가 있고 그래야만 형사재판의 공정성이 보장될 수 있음을 역설한다. 과연 이 사건에서 피고인의 기본권은 어떻게 보장되었고, 법원은 어떻게 재판의 공정성을 담보하고 보호하였다고 자부할 수 있을까?

Ⅳ. 나오면서

재판부는 스스로 판사를 법치주의 최후의 보루라고 칭하였다 한다. 그러한 판사들이 판사를 피해자로 둔 재판에서 보여준 모습은 결코 법치주의의 보루로서의 모습이 아니었다. 반성하지 못하는 집단은 영원히 잘못을 반복한다. 불행히도 우리 사법의 역사는 ‘사법 무오류의 신화’가 그저 신화에 그치는 허황된 이야기임을, 공상 속에서나 존재할 수 있음을 웅변하고 있다.

폭력을 통한 문제해결 시도와 독단적 주장에 의한 극단적 행동은 당연히 비판받고 처벌받아야 한다. 그러나 일제와 독재정권을 거치면서 형성된 사법부에 대한 불신의 소지에 대하여 과연 우리 법원이 얼마나 뼈져리게 반성했던가를 생각하면 앞으로의 발전 가능성에 대하여 회의가 드는 것도 사실이다. 시민들의 상식과 배치되는 법원의 형식논리적 판단과 법원 편의 위주 절차진행 및 재판 과정에 대하여 과연 얼마만큼의 동의를 받았는가, 시민사회와 소통하려는 노력은 얼마나 진지하고 성실했는가를 묻고 싶다.

법관이 자신있게 쓴 판결문이라도 법관의 관점과 일반시민의 관점이 다를 수밖에 없는 부분이 있다는 점을 인정하고, 판결 무오류를 고집하는 것이 사법권 독립의 요체가 아니라는 점을 인정해야 하는 것이다. 선출되지 않은 권력으로서의 사법권의 역할은 인권 최후의 보루라는 사명을 다하고 소수자 보호의 임무를 과감하게 수행하여야 한다는 점에 있음을 다시 상기하고, 사법에 대한 민주적 통제의 방법을 고민해야 할 때이다. 권위주의, 관료주의, 엘리트주의적 법원 문화를 극복하고 법원 편의 위주의 재판 관행을 쇄신함은 물론, 투명성의 강화를 통한 비판과 토론을 회피하지 말아야 할 것이라는 점을 다시 지적하고자 한다.  법은 모든 것을 해결할 수 없으며 법관이 모든 문제에 대하여 정확한 판단과 해답을 제시하는 신이 될 수 없음을 인정하고,  가장 훌륭한 판결은 당사자가 진심으로 승복하고 그 결과를 존중하는 판결이라는 점을 깊이 새겨야할 일이다. 국민 스스로도 사법참여자, 감시자로서의 역할을 소홀히 하지 말아야하며 지속적인 사법개혁 논의를 통해 건전한 사회적 합의를 도출할 필요가 있음을 주장한다.

토론을 마치며 무엇보다 이번 사건을 담당한 재판부가 이 글에 인용된 박판사의 논문을 통독하기를 권한다. 지식인의 허위의식을 고백하는 참담한 심정으로.... 그리고 대법원이 제발 제대로 된 판단을 통해 법치주의와 사법권의 의미를 되새길 수 있기를 간절히 기대한다. 사법부가 진정한 권위와 신뢰를 회복하는 길은 의외로 어렵지 않다. 스스로 그렇게 반복하여 주장하던 것처럼, “법과 양심에 따라” 판단하면 되는 것이다. 그리고 진실한 참회가 따른다면 더욱 바람직한 일이다.

[토론문]

김명호 교수의 재판 결과를 보고

강내희(중앙대 영문학과)

작년 2007년 10월 15일의 1심 판결에서 징역 4년을 선고받고, 금년 3월 14일의 항소심에서도 같은 형량을 선고받아 지금 감옥에 갇혀 있는 김명호 교수 사건은 따지고 보면 어처구니가 없는 일이다. 얼마나 많은 사람들이 알고 있거나 기억하는지 모르지만 김명호 교수는 수학자이다. 수학자라면, 그리고 교수라면 당연히 연구실에 있어야 한다. 그런 그가 지금 감옥에 있다. 참으로 어처구니없는 일이 아닌가.

왜 이런 일이 일어났는가? 김명호 교수가 대한민국 사법부로부터 유죄판결을 받았기 때문이다. 하지만 이는 어처구니없는 일이 아닐 수 없다. 대한민국 사법부는 고등법원 판사 박홍우에게 상해를 입힌 혐의로 김명호 교수에게 징역 4년을 선고했다. 징역 4년이라면 보통 사람에게는 어마어마한 형량이다. 그런 형량을 선고한 것을 보면 대한민국 사법부는 김명호 교수와 박홍우 판사 간에 일어난 사건에 대한 명징한 판단을 가지고 있음이 분명하다. 그러나 우리가 이번 사건을 어처구니없다고 말하는 것은 사법부가 유죄판결의 근거로 제시하는 모든 증거나 이유가 도대체 상식과는 전혀 맞지 않는 언어도단이라고 보기 때문이다. 상식은 우리에게 법원의 그것과는 전적으로 다른 판단과 결론을 말해준다. 무엇보다 김명호 교수에 의해 상해를 입게 되었다는 박홍우 판사의 주장 자체가 입증되지 않았다. 자칭 ‘피해자’의 진술이 입증되지 않았다면 타칭 ‘가해자’가 4년의 실형을 선고받을 이유는 성립하지 않는다. 그런데도 김명호 교수는 지금 감옥에 있다.

김명호 교수는 흔히 ‘석궁교수’로 알려져 있다. 그의 사건은 ‘석궁사건’으로 또는 ‘석궁테러’로 입장에 따라서 다르게 불리기도 한다. ‘석궁사건’이라는 표현을 쓰는 쪽은 그에 대해 우호적이거나 아니면 중립적인 반면, ‘석궁테러’라는 표현을 쓰는 쪽은 그를 범인 취급하는 편이다. 전자의 경우 그는 ‘석궁사건’의 주인공 또는 희생자로 인식되고, 후자의 경우 그는 일종의 테러범으로 인식된다. 이런 관점에서 보면 김명호 교수가 지금 감옥에 있다는 사실은 그를 석궁사건을 일으킨 행위자, 또는 석궁사건으로 인한 희생자로 보는 해석보다는 ‘석궁테러의 주범’으로 보는 해석이 재판에서 승리했음을 보여준다.

김명호 교수가 ‘석궁사건’의 주인공 또는 희생자가 아닌 ‘석궁테러의 범인’이 되는 데에는 과정과 요건이 필요했다. 여기서 그것들을 자세하게 설명하지는 않겠지만 적어도 문제의 과정이 대한민국의 경찰 및 사법권력, 보수언론 등에 의해서 관리되었다는 점만큼은 분명히 해야 한다. 사실 오늘 토론회를 위해 박훈 변호사가 제출한 발표 내용에도 나와 있듯이 ‘석궁테러’는커녕 ‘석궁사건’마저 성립하지 않는 것이 이번 사건의 모습이다. 우선 피해자라는 고등법원 판사 박홍우의 진술은 진술자의 정체성이 과연 판사인지 의심이 들 정도로 오락가락 그 자체이고, 경찰이 수거했다는 증거물 또한 현장보전이 전혀 되지 않아서 경찰과 검찰에 의한 증거 조작을 의심하지 않을 수 없는 상태인데다가 재판과정은 재판과정대로 아마 대한민국이 지속하는 한, 최악의 판결 사례로 남을 만큼 엉망이었기 때문이다. 그런데도 김명호 교수는 지금 감옥에 있다. 자신이 연루되었는지 되지 않았는지 불분명한 한 사건으로 인해 갑자기 석궁테러의 범인으로 둔갑해버렸기 때문이다.

2007년 1월 15일 고등법원 판사 박홍우가 김 교수가 쏜 석궁에 맞아 상처를 입었다는 뉴스가 전해지면서 현직판사에 대한 ‘석궁테러’가 발생했다는 소식이 삽시간에 퍼졌다. 처음 언론이 ‘석궁테러’라는 표현을 쓴 것은 ‘피해자’ 박홍우의 진술만 받아 적은 경찰이 발표한 사건 개요를 그대로 수용했기 때문일 것이다. 문제는 시간이 지나며 자신은 석궁을 쏜 적이 없다는 ‘가해자’ 김명호 교수의 발언이 소개된 뒤에도 주요 언론은 ‘테러’라는 표현을 포기하지 않고 지금까지 쓰고 있다는 것이다. 경찰의 일방적인 사건 성격 규정을 언론이 수용하자 사법부도 얼씨구나 하고 춤을 췄다. 1월 19일 사법부 전국 법원장 회의를 열어 석궁사건을 “사법부에 대한 테러”로 규정하고 “엄단”한다는 의사를 분명히 표현하고 나선 것이다. 이후 김명호 교수가 박홍우 판사에게 찾아가서 자신의 재판에 대해 항의를 하는 과정에서 일어난, 하지만 그 내용이 아직 제대로 알려지지 않은 이번 사건은 결국은 ‘석궁테러’로 규정되었고, 2007년 10월 15일, 2008년 3월 14일에 있었던 1심 재판과 2심 재판에서 김 교수는 징역 4년을 선고받아 대법원에 상고를 해둔 상태이다.

이 모든 것이 어처구니없는 일이다. 재판과정에서 재판부에 의해서는 의도적으로 무시되었지만 상식을 가진 사람들의 눈에는 너무나 명백하게 드러난 진실은 ‘석궁테러’는커녕 ‘석궁사건’조차 과연 일어났는지 모른다는 것이다. 김명호 교수가 유죄판결을 받은 것은 그가 유죄라서가 아니라 피해자라는 자의 일방적 주장만 수용되고, 증거 아닌 증거가 제시되어도 아무런 실증 절차가 이루어지지 않는 재판 아닌 재판이 진행된 결과일 뿐이다. 이 정도 되면 왜 이런 일이 일어나는 것일까 궁금해지지 않을 수 없다.

한국의 사법부가 썩었기 때문이다. 아니 그뿐만이 아니다. 한국의 언론이 썩었기 때문이다. 아니 그뿐만이 아니다. 한국에는 멋대로 하는 지배블록이 있기 때문이다.

김명호 교수 사건과 관련하여 잊어서는 안 될 사실이 하나 있다. ‘석궁교수’가 되기 전 김명호 교수는 성균관대에서 재임용에 탈락한 교수였다. 오늘 김명호 교수가 감옥에 있는 것은 바로 이 사실에서부터 출발한다. 그는 왜 재임용에 탈락했는가? 1994년 성균관대의 입학시험에 제출된 수학문제의 오류를 지적한 것이 원인이었다. 수학자 김명호 교수가 이후 학교에서 쫓겨나고 급기야 오늘 감옥에 갇히게 된 원인은 그가 잘못된 일을 잘못된 일이라고 지적한 데 있다. 그가 대한민국 사법부에 의해 ‘석궁테러’의 범인으로 유죄판결을 받은 것은 그가 ‘석궁교수’가 되었기 때문인지 모르지만, 그가 ‘석궁교수’가 된 것은 그가 재임용에 부당하게 탈락했기 때문이고, 그가 재임용에 부당하게 탈락한 것은 그가 자신이 속한 대학의 중대한 실수를 지적했기 때문이다.

그가 감옥에 있는 것은 그가 옳은 일을 했기 때문인 것이다!

김명호 교수 사건의 본질은 한 교수가 정의로운 행동을 했으나 우리나라의 사법제도가 그런 점을 묵살하고, 그를 범죄인으로 만든 데 있다.

한국의 사법제도는 어떻게 정의로운 한 인간을 죄인으로 낙인찍을 수 있는가?

오늘 사법제도가 정의로운 인간을 죄인으로 만드는 구도로 작동하고 있고, 오늘 우리 사회가 사법제도로 하여금 그런 만행을 저지르도록 허용하기 때문이다. 최근에 들어와서 한국사회가 민주화되었다고 하는 인식이 만연되어 있지만, 이는 착각이다. 절차상으로나 형식적으로 보면 우리사회가 민주화된 점을 부정하기는 어려울 것이다. 문제는 그 민주화가 전혀 실질적이지 않다는 데 있다. 실질적 민주주의의 차원에서 보면 형식적, 절차적 민주화는 실질적 비민주주의, 사회적 불평등을 호도하는 수단에 불과하다. 김명호 교수의 의로운 행위는 한국사회의 불평등 구조, 실질적 비민주주의에 의해서 합법적으로 그의 교수직을 박탈해도 되는 지탄받을 일, 그를 4년이나 감옥에 가둘 판결의 합법적 이유가 되었다. 사법절차와 같은 형식적 민주주의의 요건이 개인의 기본권 옹호라는 더 실질적인 민주주의적 가치를 짓밟는 장치이자 수단으로 바뀐 것이다.

김명호 교수 재판의 본질은 이렇게 보면 사이비 민주주의 대 실질적 민주주의의 투쟁이다. 김 교수가 4년의 징역을 받은 것은 그가 절차적 민주주의의 한계를 꿰뚫어보고, 실질적 민주주의 쟁취를 위한 투쟁을 감행했기 때문이다. 그는 성균관대의 입시 오류에 대해 눈감아 주기보다는 의롭게 문제제기를 함으로써 자신이 속한 대학을 개혁하고자 했다. 그는 입시오류의 폭로로 성균관대학이 입을 불이익 이전에 입시를 통해 피해를 입을 수 있는 수험생들 전체의 권익을 먼저 생각했다. 학교의 명예를 실추시켰다는 괘씸죄에 걸려 학교에서 쫓겨나고, 법원에서 자신의 권리를 되찾으려 했으나 사법 권력이 오히려 대학권력의 편을 드는 것을 보자 그는 적당하게 타협하지 않고 사법 권력에 대해서도 저항하기 시작했다. 그가 사법 권력과 타협했더라면 혹시 재임용에서 구제를 받았을는지도 모른다. 하지만 그는 사법 권력이 보인 잘못된 행태, 예컨대 대법원장의 직무유기나 위법 행위와 같은 문제들을 낱낱이 지적함으로써 자신의 사적인 이해에 큰 손해가 올 수 있는 행위를 서슴지 않았다. 드디어 그는 박홍우를 징치하기 위해 석궁을 들고 항의를 하러 갔는데, 그로 인해 그는 지금 감옥에 있다. 그리고 감옥에서도 그는 형형한 눈빛으로 한국 사법제도와 온몸으로 투쟁하고 있다. 이런 관점에서 보면 김명호 교수가 석궁을 든 것은 모든 부당한 것들, 모든 더러운 것들, 모든 나쁜 것들, 모든 있는 것들에 맞서 일어난 행위, 저항의 행위였다. 비록 그 모습은 황야의 의인처럼 외로운 것이었지만 그의 뒤에는 각종 사회 권력의 희생자로 내몰린 못난 사람들, 비천한 사람들, 노동자, 이주노동자, 여성, 동성애자와 같은 수없이 많은 사회적 소수자들이 서 있다고 봐야 한다. 의인은 혼자이지만 혼자가 아닌 것이다.

어처구니없는 일은 따라서 결코 어처구니없는 일이 아니다. 김명호 교수가 근거도 없이, 사실관계와는 무관하게 유죄판결을 받은 것은 우리 사회의 구조적 관점에서 보면 필연적이다. 사회구조적으로 그는 다른 소수자들과 함께 사법부를 자신의 통치 기구로 활용하고 있는 우리 사회 지배블록의 통제 대상이 될 수밖에 없었다. 따라서 그가 사법부에 의해 구제받을 것을 기대하는 것은 순진한 착각이다. 오늘의 사회 구조 속에서는 사법부의 맹성을 기대할 수가 없다. 어찌 그것이 사법부만의 맹성으로 이루어지겠는가. 사법부가 바뀌려면 우리 사회의 성격 자체가 바뀌어야만 한다.

김명호 교수 문제를 해결하려면 더 많은 노력이 요구된다. 우리 사회의 변혁까지 겨냥하지 않으면 안 된다. 입시오류 지적, 대학당국으로부터의 징계, 재임용 탈락, 사법부에서의 패소, 석궁 시위, 그리고 최근의 항소심에서의 4년 언도 등으로 이어지는 김명호 교수 사건을 제대로 해결하려면 우리 사회 전체의 성격을 시정해야만 하는 일이기 때문이다. 한국사회 성격의 근본적 변화를 위한 운동에 더욱 진력해야 한다! 김명호 교수의 재판 결과를 보며 드는 생각이다.

<첨부> 김명호 교수 석방 및 사법개혁 촉구를 위한 1인 시위 계획

■ 장소: 대법원 정문 앞

■ 기간: 5월 7일부터 공휴일을 제외하고 12:00~13:00 (1시간)

석궁사건에 대한 대법원의 최종 판결이 있을 때 까지

■ 일정: 교수들을 중심으로 우선 1인 시위 진행. 이어 공대위 및 시민사회단체 1인결합.

● 5월 7일(수): 김세균 (서울대 교수, 김명호교수사건 대책위 상임대표)

● 5월 8일(목): 조돈문 (가톨릭대 교수, 민교협 상임공동의장)

● 5월 9일(금): 강내희 (중앙대 교수, 문화연대 대표)

● 5월 13일(화): 김광호 (민교협 사무처장)

● 5월 14일(수): 장시기 (동국대)

● 5월 15일(목): 김원열 (한양 사이버대)

● 5월 16일(금): 서유석 (호원대. 학술단체협의회 대표)

● 5월 19일(월): 최갑수 (서울대)

● 5월 20일(화): 홍성학 (교수노조 교권실장)

● 5월 21일(수): 김한성 (연세대. 교수노조 위원장)

● 5월 22일(목): 박거용 (상명대)

● 5월 23일(금): 박정원 (상지대)

● 5월 19일(월): 배성인 (한신대)

● 5월 20일(화): 강남훈 (한신대)

● 5월 21일(수): 도지호 (교수노조 부위원장)

● 5월 22일(목): 채수환 (홍익대)

● 5월 23일(금): 이득재 (대구가톨릭대)